臺灣高等法院 高雄分院114年度金上訴字第1170號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 114 年 10 月 23 日
• 法官: 吳進寶、方百正、莊鎮遠
• 被告: 林伯展、陳冠樺、張育瑞

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第1170號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林伯展

陳冠樺

被 告 張育瑞

上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度金
訴字第746號，中華民國113年11月26日、114年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第23703號、移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第31863號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部
分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。由於被告陳冠樺、林伯展均已於本院準備程序及審理中言明僅針對量刑上訴等語（本院卷第141
、142頁），檢察官亦陳明僅針對被告陳冠樺、張育瑞所犯
加重詐欺（未遂）罪之量刑上訴，而不及於被告張育瑞所犯行使偽造特種文書罪部分，並請求對被告林伯展依累犯之規定加重其刑（參見本院卷第13頁上訴書、第141頁準備程序
筆錄）。因此，本件上訴範圍只限於原審判決關於被告3人
所犯加重詐欺未遂罪之量刑部分，至於原審判決其他部分（如被告張育瑞所犯行使偽造特種文書罪），則非本院審理範圍。又因檢察官及被告等均僅針對原審判決關於加重詐欺未遂罪之量刑部分提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實、適用之法條為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實：
陳冠樺於113年7月11日某時，透過社群網站Facebook結識真實姓名、年籍均不詳、通訊軟體LINE暱稱為「林耀賢」之成年人，「林耀賢」再推舉真實姓名、年籍均不詳、通訊軟體LINE暱稱為「鄭維謙」之成年人與陳冠樺聯繫，「鄭維謙」並與陳冠樺約定，由陳冠樺擔任向詐欺被害人收取詐欺贓款之車手工作，並約定一定報酬，復再使陳冠樺與真實姓名、年籍均不詳、通訊軟體LINE暱稱為「黃煜翔」之成年人互加為好友，由「黃煜翔」具體指示陳冠樺於指定時間前往特定地點向詐欺被害人收取款項。林伯展於113年7月17日前某時，經由友人介紹並結識不詳詐欺集團成員後，即由該詐欺集團成員寄交蘋果廠牌、型號iPhoneSE手機1支，作為林伯展
向面交車手收款使用之工作機，林伯展因而透過該工作機內通訊軟體群組聯繫真實姓名、年籍均不詳、暱稱為「上世公司-丁青」「上世公司-藍梅」「上世公司-阿謙」「上世公
司-火炎焱燚」之成年人，其中「上世公司-丁青」乃負責指示林伯展收款之人，並與林伯展約定一定報酬，於林伯展向車手收受詐欺贓款後，林伯展即會依指示轉交予其他詐欺集團成員。張育瑞則係負責提供其所有之本案車輛，並載送林伯展，且在林伯展所告知的地點駕車徘徊，再以雙眼目視車手，確保車手得以順利完成交款、林伯展得以順利收款任務之工作（即監控行為），林伯展復答應給予張育瑞一定報酬（起訴書誤載由林伯展駕駛本案車輛，應予更正）。陳冠樺、張育瑞、林伯展、「林耀賢」「鄭維謙」「黃煜翔」「上世公司-丁青」「上世公司-藍梅」「上世公司-阿謙」「上
世公司-火炎焱燚」、後述真實年籍、姓名均不詳、綽號「
廖哲宏老師」（原審判決誤載為「廖宏哲老師」）「嘉儀助教」「兆品營業員」之成年人，及其他不詳詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，推由「廖哲宏老師」於113年5月12日某時告知吳宜靜有一投資計畫，如果有意加入即需加入「嘉儀助教」為通訊軟體LINE好友，吳宜靜遂於113年5月20日與「嘉儀助教」聯繫後，經由「嘉儀助教」而與「兆品營業員」相互成為通軟體LINE好友，並由「兆品營業員」與吳宜靜相互聯繫（因雖「兆品營業員」等人前已對吳宜靜施以相同詐術，吳宜靜因而陷於錯誤，分別有於113年6月13日、同年月24日、同年月28日、同年7月4日、同年7月12日交付現金
予「兆品營業員」指派之人，然吳宜靜於事後已察覺有異，遂配合員警偵辦，因無證據證明陳冠樺、張育瑞等人於「兆品營業員」實行先前之詐欺取財時具有此部分之犯意聯絡，並參與其中，是陳冠樺、張育瑞等人除113年7月18日所為行為外，其餘部分均不在本案審理範圍內），對吳宜靜誆稱：吳宜靜有抽中股票，需先付款買股票云云，惟因吳宜靜察覺有異，遂配合員警偵辦，未察上情之「兆品營業員」遂於吳宜靜假意應允交付款項後輾轉聯繫「黃煜翔」，「兆品營業員」「黃煜翔」、陳冠樺及其他本案詐欺集團成員即承前犯意，並共同基於行使偽造特種文書、私文書之犯意，由「黃煜翔」先以陳冠樺所提供之個人照片，製作如附表一編號2
所示姓名「陳冠樺」之「兆品投資股份有限公司工作證」1
張之電子檔，並偽以「兆品投資股份有限公司」名義，以不詳方式偽造如附表一編號3所示「兆品投資股份有限公司存
款憑證」1張之電子檔，再傳送電子檔予陳冠樺，並指示陳
冠樺至不詳便利商店列印上開工作證及存款憑證，復由「黃煜翔」要求陳冠樺於113年7月18日下午2時30分許，佩帶前
述工作證而假冒係「兆品投資股份有限公司」員工，並持上開存款憑證，前往高雄市○○區○○路00○0號，欲向吳宜靜收取
詐欺款項新臺幣（下同）208萬1,418元，過程中，陳冠樺有於上述取款憑證「經辦人」欄簽上「陳冠樺」之署名，以此等方式與「黃煜翔」等人共同偽造表示「兆品投資股份有限公司」有向吳宜靜收取款項之私文書，並向吳宜靜出示前揭工作證、交付上開收據予吳宜靜而行使之，足生損害於「兆品投資股份有限公司」之社會交往之公共信用權益及吳宜靜個人權益（無證據證明張育瑞、林伯展對陳冠樺有出示證件及交付存款憑證、在憑證上簽名等事項有所預見，並參與其中），陳冠樺自吳宜靜收受上列208萬1,418元後，隨即遭現場埋伏員警逮捕，而三人以上共同詐欺取財及一般洗錢均因此未遂，並扣得如附表一編號1至4所示物品。「兆品營業員」另輾轉聯繫「上世公司-丁青」等人，由「上世公司-丁青」指派林伯展前往向陳冠樺收款，林伯展另委請張育瑞於同（18）日駕駛本案車輛前去搭載林伯展前往高雄市○○區○○路
00○0號附近等待陳冠樺出現，並由張育瑞於當日中午12時許
駕駛該車在該處徘徊，同時以目視確認取款車手即陳冠樺是否已走到指定地點（即監控行為）。嗣因員警於埋伏欲誘捕陳冠樺時，已鎖定在該處徘徊之本案車輛，並於捕獲陳冠樺後，即上前盤查將車輛停放在高雄市○○區○○路00號之林伯展
與張育瑞，張育瑞當場坦承其為監控取款過程的監控手，自首而願意接受裁判，員警遂以準現行犯身分逮捕林伯展及張育瑞，並當場對張育瑞執行附帶搜索，扣得如附表一編號5
至8所示物品，及對林伯展扣得如附表二編號2之上開工作機，林伯展及張育瑞因而三人以上共同詐欺取財未遂及一般洗錢未遂。
三、罪名
㈠被告陳冠樺部分：係犯刑法第216條、212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂
罪、113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。其與「黃煜翔」「鄭維謙」及其他本案詐欺集團成員共同偽造如附表編號2、3所示工作證、存款憑證之行為，為被告陳冠樺行使偽造特種文書、行使偽造私文書之行為所吸收，不另論罪。至起訴書意旨雖漏未敘及被告陳冠樺列印偽造之工作證及存款憑條並持之行使等犯罪事實，且未論以行使偽造特種文書、行使偽造私文書等罪名，惟此部分有罪之詐欺取財未遂部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應由法院併予審理。
㈡被告張育瑞、林伯展部分：均係犯刑法第339之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、113年7月31日修
正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。
㈢起訴書核犯欄固就被告等人著手三人以上共同詐欺取財、一般洗錢部分，以既遂犯論處，然偵查檢察官已在起訴書犯罪事實欄一倒數第2行記載「待陳冠樺收受詐欺贓款後，遂為
警當場逮捕而未遂」之文字，是核犯欄未記載未遂犯，應屬顯然之誤載，容有未洽，而此經檢察官更正，復由法院當庭告知，自無礙於被告之防禦權。且既遂犯、未遂犯僅屬行為態樣不同，毋庸變更起訴法條。
㈣被告陳冠樺係以一行為同時觸犯行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪、一般洗錢未遂罪等罪名，為想像競合犯，應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告張育瑞、林伯展均係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪、一般洗錢未遂罪等罪名，亦為想像競合犯，均應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈤被告3人與「林耀賢」「鄭維謙」「黃煜翔」「上世公司-丁青」「上世公司-藍梅」「上世公司-阿謙」「上世公司-火
炎焱燚」「廖宏哲老師」「嘉儀助教」「兆品營業員」及其他詐欺集團成員間均為共同正犯。
㈥刑之減輕
⒈被告3人所犯三人以上共同詐欺取財罪，均為未遂犯，已如前
述，所生危害較既遂犯為輕，故均依刑法第25條第2項規定
減輕其刑。
⒉被告張育瑞所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，有刑法第6
2條前段關於自首減刑規定之適用：
被告張育瑞遇警盤查，旋主動坦承自己是現場監控詐欺之共同正犯等情，業據張育瑞及林伯展於警詢時確認屬實（警卷第25、41頁），有助於本案之查獲，故依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒊被告3人所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，均有詐欺犯罪防
制條例第47條規定之適用：
被告3人就所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，在偵查及
歷次審判中均自白犯罪，且因為未遂犯，在尚未實際取得被害人交付之財物前即遭警逮捕，並無犯罪所得，自均應依該條之規定予減輕其刑。
⒋被告3人就本案所犯共同一般洗錢未遂罪部分，於偵訊及審理
時均自白犯罪，雖與修正前洗錢防制法第16條第2項規定之
要件相符，原應依上開規定減輕其刑，惟其等一般洗錢未遂犯行均屬想像競合犯中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為量刑之有利因子，併此敘明。
⒌被告等3人均有數種減刑事由，均應依法遞減之。
四、上訴之判斷：
㈠按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑，除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。
㈡原審以行為人責任為基礎，審酌被告等人不思尋求正當途徑以謀取生活所需，無視政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，與其他詐欺集團成員共同著手於詐欺取財、一般洗錢行為，其中被告陳冠樺更係以行使偽造私文書、特種文書方式取信告訴人，其等犯罪手法縝密，所為已破壞社會人際彼此間之互信基礎，均應嚴予非難。被告陳冠樺於本案係擔任類似車手的工作，而被告張育瑞係受被告林伯展指示載送被告林伯展並擔任監控手的角色，與其他詐欺集團成員間的犯罪分工，雖較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術、終局保有犯罪所得之核心份子而言，僅居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，但本案告訴人配合假意交付予被告陳冠樺、再由被告林伯展收受的款項總額達200餘萬元，被告陳冠樺有出示
偽造的工作證及存款憑條，性質上帶有直接施詐的性質，論程度而言，因被告張育瑞僅至多擔任接送、監控的任務，其參與程度應較被告陳冠樺、林伯展明顯為低；另考量本案乃告訴人配合員警型誘捕偵查，被告等人並未因此成功自告訴人處取得任何贓款，不致使告訴人財物損失因此擴大。而被告3人自偵查時起即坦承犯罪，並於原審均表明有調解意願
，但因與告訴人就調解條件差異過大，故未成立調解（告訴人請求金額為208萬1,418元，被告均表示無能力負擔），亦未得告訴人諒解。兼衡被告陳冠樺自陳其國中畢業之智識程度，目前從事餐飲業，月收入2萬8,000元，未婚，無子女，無需扶養之家人等生活狀況；被告張育瑞為高中畢業，目前從事清潔，月收入2萬5,000元，未婚，生一名子女，與女友共同扶養，無其他需要扶養之親屬等生活狀況；被告林伯展高中肄業之智識程度，目前在機車行工作，月收入約3萬元
，已婚，育有幼子等生活狀況，而被告林伯展前於111年間
因違反洗錢防制法等案件，經臺灣雲林地方法院以111年度
金訴字第14號判決處有期徒刑2月，併科罰金2,000元確定，於112年1月6日執行完畢，有法院前案紀錄表可參等一切情
狀，分別量處被告陳冠樺有期徒刑8月、被告張育瑞有期徒
刑4月、被告林伯展有期徒刑1年。
㈢本院認原審已依刑法第57條各款妥適行使裁量權而為量刑，並無明顯違反比例原則，或者有罪刑顯不相當之有失均衡情事。而被告張育瑞因有3個減刑事由，其法定刑下限為有期
徒刑2月，被告陳冠樺有2個減刑事由，其等法定刑下限為有期徒刑3月，故而原審對被告張育瑞所處之刑比法定刑下限
多出兩個月，而對被告陳冠樺所處之刑，則比法定刑下限多出5個月，均難認為過輕。且原審業已說明因被告等人所犯
加重詐欺罪為未遂犯，（於本次犯行中）並未對告訴人之財產產生實際之損害，危害較既遂犯低，故均依照未遂犯之規定減輕其刑等情，此段適用未遂犯規定減刑之理由亦為上訴書所引用，故上訴意旨指摘原審對於為何適用刑法第25條之規定對該2名被告均減輕其刑之理由不備，核與原審判決之
內容不符，難認有據。而被告張育瑞經原審判處有期徒刑8
月，既不得易科罰金，亦不得易服社會勞動，必須入監執行，而與法院一般對於提供帳戶之幫助詐欺、幫助洗錢之被告所處之刑，多為得易服社會勞動之刑（6月以下有期徒刑）
之情形為重，且被告張育瑞因在本案現場附近監控時，遭警員察覺有異，而於警員盤問、尚未有具體事證足以懷疑其涉案時，即主動承認犯案而為自首，此項減刑規定之適用與寬宥，顯與一般提供帳戶之幫助詐欺犯案例不同，故而原審因此量處較低之有期徒刑8月，尚稱妥適。
㈣另檢察官雖於本院審理中主張被告林伯展前曾因違反洗錢防制法案件，經法院判處有期徒刑2月，併科罰金新台幣2千元確定，於112年1月6日執行完畢，5年內再犯本案而為累犯，應依法加重其刑等情，雖被告林伯展當庭對於其有前開有期徒刑之執行紀錄並不爭執，然關於被告林伯展，檢察官於起訴書中，並未提及被告林伯展構成累犯之事實，且於原審審理中，更於法院詢問「檢察官已就構成累犯之事實為舉證，請檢察官就應該裁量加重其刑的原因為主張？」時，僅稱「請法院自己判」等語（審理筆錄第10頁），顯未對該部分盡其主張與舉證之責任，因此，參酌最高法院110年度台上大
字第5660號裁定主文：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」，原審僅將該構成累犯之前科、素行資料，列為量刑審酌事由，而依職權未對被告林伯展應依累犯規定加重其刑事項為調查及認定，難謂有應調查而不予調查之違法。且本案係被告林伯展上訴本院，檢察官並未對其上訴，而係於本院之準備程序中檢察官始主張被告應依累犯規定加重其刑，自應說明為何為歷於起訴書、原審審理期間、上訴書中均未曾主張，是否係出於錯誤；或是於原審審理後，因事實、法律、證據等相關基礎條件已發生變更，而有情事變更之情形。甚至就原審已將該前科、素行資料，列為量刑審酌事由，是否有評價不足，而有論以累犯並加重其刑之必要；即本件在原審將該前科、素行資料，列為量刑審酌事由後，再主張被告應依累犯規定加重其刑，是否違反重複評價禁止原則等事項，亦應有所說明。但檢察官僅於本院以言詞主張被告應依累犯規定加重其刑，並未就前開應說明事項，有所說明。則檢察官於被告提起上訴後，改認為被告應依累犯規定加重其刑，不無違反刑事妥速審判法第3條規定；又由於
原審既已將被告構成累犯之前科、素行資料，列為量刑審酌事由而為量刑，對被告所應負擔之罪責予已予充分評價，且檢察官僅依前科資料而為主張，之後亦無發生情事變更之情事，故依重複評價禁止之精神，檢察官事後指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，依前開最高法院大法庭裁定意旨，自無可採。
㈤至被告陳冠樺、林伯展雖均以原審量刑過重為由提起上訴，然該被告2人之法定刑下限經前述遞減其刑後，均為有期徒
刑3月，而上限則為有期徒刑6年餘，原審所處之刑度各為有期徒刑8月、1年，各比法定刑下限增加5月、9月，而遠低於法定刑之中度刑，顯均屬於低度刑，難認有何過重情形，而其等上訴意旨所主張始終坦承犯行，且為未遂犯，尚未造成告訴人實際損失等情，均已為原審於量刑時審酌，故被告陳冠樺、林伯展上訴主張原審量刑過重，均無理由。且被告陳冠樺除本案外，另於基隆、屏東均另有詐欺案件繫屬審理中，有法院前案紀錄表可參，可見並非偶然不慎誤觸法網，難認其無再犯之虞，而不宜為緩刑宣告，附此說明。
㈥綜上所述，檢察官上訴主張原審對被告張育瑞、陳冠樺2人量
刑過輕、未對被告林伯展依累犯之規定加重其刑，以及被告陳冠樺、林伯展上訴主張原審量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經陳彥丞提起公訴，檢察官林芝君移送併辦，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　10 　　月　　23 　日刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶
法　官　方百正
法　官　莊鎮遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　23　　日書記官　陳旻萱
附錄本判決論罪科刑法條：
【中華民國刑法第339條之4】
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
【113年7月31日修正後洗錢防制法第19條】
有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，
併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新
臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一（扣案物）：
編號 扣案物名稱 備註 在高雄市○○區○○路00號對陳冠樺執行搜索後所扣押之物 1 蘋果廠牌、型號iPhone 12手機1支（IMEI：000000000000000號） ㈠陳冠樺所有，供其實行三人以上共同詐欺取財未遂罪及一般洗錢未遂罪所用之物 ㈡沒收 2 兆品投資股份有限公司工作證（姓名：陳冠樺）1個 ㈠陳冠樺所有，供其實行三人以上共同詐欺取財未遂罪及一般洗錢未遂罪所用之物 ㈡沒收 3 兆品投資股份有限公司存款憑證（經辦：陳冠樺）1張 ㈠陳冠樺所有，供其實行三人以上共同詐欺取財未遂罪及一般洗錢未遂罪所用之物 ㈡沒收 4 現金新臺幣208萬1,418元（已發還） 難認屬於被告2人本案之犯罪所得或犯罪所用之物，且已發還告訴人，無從宣告沒收。 在高雄市○○區○○路00號對張育瑞執行搜索後所扣押之物 5 蘋果廠牌、型號iPhone 15 PRO手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號） 無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。 6 蘋果廠牌、型號iPhone SE手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號） 無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。 7 車身號碼為JTHBZ000000000000號之自用小客車1輛（含鑰匙1支）（原有車牌號碼為000-0000號；即本判決所稱「本案車輛」） ㈠張育瑞所有，供其實行行使偽造特種文書罪、三人以上共同詐欺取財未遂，及一般洗錢未遂罪所用之物 ㈡若予沒收顯然過苛，爰不予宣告沒收 8 偽造之車牌號碼000-0000號車牌2面（即本判決所稱「本案車牌」） ㈠張育瑞所有，供其實行行使偽造特種文書罪所用之物 ㈡沒收
附表二：
編號 扣案物名稱 備註 1 蘋果廠牌、iPhone 14 PRO 手機（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號）1 支 ⒈顏色為白色。 ⒉無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。 2 iPhone SE 手機（IMEI:000000000000000、000000000000000）1 支（含SIM卡） ⒈顏色為紫色。 ⒉供被告林伯展本案詐欺犯罪所用之物，應予宣告沒收。