臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

張翔昱

選任辯護人

李茂增律師

吳沂澤律師

丁元迪律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第638號，中華民國114年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第6886、10929號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告張翔昱（下稱被告）於本院審理中，迭明示僅針對量刑上訴（本院卷第36、77至79、109頁）。職是，本院僅就原判決之宣告刑妥適與否，進行審理，先予指明。

二、被告上訴意旨略以：被告犯後全然坦承犯行不諱，而深知悔悟，並已主動繳交犯罪所得，另請審酌被告涉入本案乃有籌措自己之學費及女友車禍醫療費之動機，並已與附表編號1之告訴人蘇雅芳達成和解，暨於本案各次犯行之定位均是依指令出面取款之詐欺集團最外圍角色，除每日之新臺幣（下同）1800元報酬外，所經手之絕大多數款項被告均無從實質掌控等節，適用刑法第59條為被告予以減刑再從輕量刑等語。

三、刑之減輕事由

㈠被告就附表編號2之部分係屬未遂犯，所生危害較既遂犯輕微，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：

1.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定…所稱「其犯罪所得」，應係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，則僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件…所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院114年度台上字第1582號判決意旨參照）。

2.職是，被告既於偵查及歷審自白附表編號1、2所示之詐欺犯罪（臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第6886號卷第31至38、67至72頁，原審卷第143頁，本院卷第36、79頁），且已繳交附表編號1部分之個人實際犯罪所得（原審卷第155至156之3頁所附收據等件參照），至於附表編號2部分則因止於未遂而無實際犯罪所得，則就被告所犯附表編號1、2之犯行，自均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。

㈢洗錢防制法第23條第3項：

1.詐欺犯罪危害防制條例第47條…自法條文義以觀…符合該條前段規定之要件，乃適用後段減免其刑規定之前提，該條前段、後段係結合為一獨立減免其刑規定，倘兼具前段減輕其刑及後段減免其刑之情形，僅能適用後段之規定減免其刑，不得再依前段規定遞予減刑。而洗錢防制法第23條第3項規定之條文結構與前開條例第47條相同，亦應為相同之解釋，自不待言（最高法院114年度台上字第3156號判決意旨參照）。

2.準此，同依前述關於被告於偵查及歷審自白犯行，且就有個人實際犯罪所得部分已予繳交之認定，則被告所犯附表編號1之洗錢犯行部分，即同時符合洗錢防制法第23條第3項前段之規定。又就附表編號1部分，既係因被告之供述及指認，而查獲共同正犯張祐誠（原審卷第167至168之1頁所附偵查報告等參照），故就附表編號1之洗錢犯行，乃應依洗錢防制法第23條第3項後段予以減刑。惟因屬想像競合犯之輕罪，爰於量刑時審酌。

㈣被告雖另求予適用刑法第59條規定，經查：

1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。而所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

2.被告所犯本案經依法減輕其刑後，附表編號1部分處斷刑區間下限乃為「6月有期徒刑」、附表編號2部分處斷刑區間下限乃為「3月有期徒刑」，對比其大喇喇出面向告訴人蘇雅芳收款50萬元，暨原擬向告訴人盧華珠收取60萬元款項，均非區區之數等犯情，顯乏過重之疑慮，難認有何情輕法重之憾，尚不因被告自述其犯罪動機乃在籌措自身學費及女友車禍醫藥費，暨實際分受之犯罪所得僅每日1800元等節，即有不同之認定，是被告求予（再）適用刑法第59條酌減其刑，要無足取甚明。

㈤綜上，被告就附表編號1之犯行，乃具詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑事由，應予減刑；至就附表編號2之部分，則除前述外，兼具刑法第25條第2項之減刑事由，爰依法遞減其刑。

四、上訴有無理由之論斷

㈠撤銷改判部分（即附表編號1部分）：

1.原判決就附表編號1之宣告刑固均非無見。惟⑴原判決就附表編號1部分，未及審究被告提起二審上訴後，已與告訴人蘇雅芳達成和解之情（詳後述），量刑稍嫌過重；⑵原判決復認此部分同時構成洗錢防制法第23條第3項前段及後段之減刑規定，惟因屬想像競合犯之輕罪，「此等」減刑事由爰於量刑時審酌，依前述說明，洵有適用法則不當之違法。職是，被告此部分上訴意旨求予適用刑法第59條規定部分，固屬無理由而已詳見前述，但其以前述⑴之事由指摘原判決此部分宣告刑過重，則屬有據，且原判決此部分尚另具前述⑵之可議，更無可維持，應由本院將原判決關於附表編號1之宣告刑予以撤銷（即主文第1項）。

2.本院審酌被告不思循正途賺取所需，竟為貪圖出面取款可獲得之每日1800元報酬，參與加重詐欺犯行，無視政府一再宣示掃蕩詐騙集團之政策，騙取告訴人蘇雅芳之財物，並製造金流斷點，增加檢警查緝犯罪之困難，其所為實值非難。惟念被告始終坦認此部分犯行不諱，並同時符合洗錢防制法第23條第3項後段之減刑規定，且其於本院審理中業與告訴人蘇雅芳達成和解，而承諾嗣以分期方式，合計賠付告訴人蘇雅芳36萬元，而徵獲告訴人蘇雅芳之諒解（本院卷第119頁所附和解筆錄參照）。再考量被告於本案之角色及分工，僅係聽從上游指示行事之最基層（出面）取款車手，及告訴人蘇雅芳遭詐騙之金額。末兼衡被告於本院審理中所陳其國中肄業之智識程度、先前協助家裡工作每月收入約5萬元、未婚、無需扶養父母之家庭生活經濟狀況、素行等一切情狀，爰量處被告如主文第2項所示之刑，亦即不併科罰金，以符罪責相當而不過度評價。

㈡上訴駁回部分（即附表編號2部分）：

1.刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，即非得任意指為違法（最高法院112年度台上字第1339號判決意旨參照）。

2.原判決就附表編號2部分，審酌被告明知詐欺集團對社會危害甚鉅，竟受金錢誘惑，加入本案詐欺集團從事俗稱「面交取款車手」之工作，而擬向告訴人盧華珠收取款項，所為漠視他人財產權，犯行所生危害非淺，應予非難。又衡酌被告犯罪之動機、目的，仍係基於自利之考量，難認有減輕罪責之因素存在，及其曾因詐欺案件經臺灣高雄地方法院判決有罪確定之前科素行（原審卷第13至14頁所附法院前案紀錄表參照），暨其未能與告訴人盧華珠成立調解並賠償，欠缺有利審酌損害彌補之具體情狀。再考量其於原審自陳國中肄業、協助家裡工作每月收入約5萬元、未婚、無需扶養父母之學、經歷、家庭生活經濟狀況（原審卷第143頁）等一切情狀，為被告量處如附表編號2「原判決主文（不含沒收、追徵）欄」所示之刑。

3.本院經核原判決此部分所為之量刑，已就刑法第57條各款所列，予以審酌，尚無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦乏偏執一端，致顯有失出失入情，且被告所犯附表編號2部分並無刑法第59條減刑規定之適用，已如前述。職是，自難認原判決此部分有何量刑過重之違誤。從而，被告此部分上訴乃屬無理由，應予駁回其此部分之上訴（即主文第3項）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《洗錢防制法第19條第1項》有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。

《刑法第339條之4第1項第2款、第2項》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。前項之未遂犯罰之。