臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李小惠 民國00年0月00日生

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審訴字第733號中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第18591號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、李小惠明知現今詐欺犯罪盛行，詐欺集團為因應政府嚴加查緝與避免自身犯行曝光，經常以各種事由委派他人出面提領、收受或轉交贓款，又其與通訊軟體LINE暱稱「十年」之人（無證據證明與起訴書所指「劉少偉」係不同人）不甚熟識，故主觀上可預見倘受其指示交付不詳文件憑以向第三人收取並轉交款項，極可能藉此遂行詐欺暨收受、提領犯罪所得製造金流斷點藉以掩飾或隱匿其來源及去向等情事，仍不違背本意而與「十年」共同意圖為自己不法所有而基於詐欺取財、行使偽造私文書及洗錢之犯意聯絡，由「十年」逕以暱稱「劉少偉」自民國114年5月7日起使用通訊軟體聯繫蔡昀彤，佯稱可依照指示匯款炒作彩券投資獲利、並與公司平分頭彩獎金云云，惟蔡昀彤察覺有異遂報案並配合員警假意與「劉少偉」約定見面交款，李小惠則依「十年」指示先於不詳時地列印附表編號1、2之偽造私文書，繼而於114年5月31日（原審誤載為11日）12時40分許至高雄市○○區○○○路00號「麥當勞」與蔡昀彤見面，並持附表編號1、2偽造私文書交予蔡昀彤而行使之，足生損害於蔡昀彤及「澳門銀河娛樂有限公司」。俟蔡昀彤將員警事前準備新臺幣（下同）100萬元假鈔交付李小惠之際，旋由在場埋伏員警當場逮捕李小惠並扣得附表所示之物（編號4假鈔業經警收回），以致未能發生掩飾、隱匿詐騙款項之結果而未遂。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之意見本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告李小惠（下稱被告）明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序均同意有證據能力（本院卷第39頁），嗣於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、認定有罪之理由

㈠前揭事實，業經證人蔡昀彤（下稱被害人）於警詢證述綦詳，並有現場查獲照片、被告與「十年」間通訊軟體訊息、及蔡昀彤與「劉少偉」間通訊軟體訊息翻拍照片在卷可稽（偵卷第37至39、45至61、63至72頁），另扣得附表所示之物為證，復據被告先後於警偵及審判中均坦認不諱，此部分事實堪以認定。

㈡刑法第339條之4第1項第2、3款雖規定犯同法第339條詐欺罪而有3人以上共同犯之；或以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之者，為加重詐欺罪，但本條各款加重處罰事由為其構成要件。犯該罪之行為人，自以其對此加重事由之客觀構成要件有直接或間接故意者，始足當之（最高法院113年度台上字第4637號判決意旨參照）。本件固據公訴意旨暨檢察官上訴理由主張被害人係受「劉少偉」實施詐騙，被告亦自承與「十年」共同實施犯罪，故本案共犯客觀上合計已為3人以上，又無反證足認上開暱稱均係同一人，被告亦無任何合理事證確信其等為同一人，遂認被告應成立刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上加重詐欺未遂罪云云，惟觀乎被告歷次陳述暨所提出通訊軟體訊息翻拍照片，可知其始終僅與「十年」聯繫，並稱「十年」自稱名叫「劉少偉」等語（偵卷第15、90頁）；又本件不僅無從證明被告事前知悉蔡昀彤另與「劉少偉」聯繫之情，且被告、蔡昀彤雖分別與「十年」、「劉少偉」聯繫，但詳予比對卷附兩人所提出通訊軟體訊息翻拍照片，該「十年」、「劉少偉」均使用同一名男子照片，客觀上堪信係同一人分別使用不同名稱分別與被告、蔡昀彤聯繫（即一人分飾多角），此外復未據檢察官舉證「十年」、「劉少偉」果為不同人或被告已知悉有第三人參與本件詐欺犯行，是依前開說明暨「罪疑惟輕」原則，應認被告主觀上僅具普通詐欺、洗錢犯罪之不確定故意而與「十年」成立犯意聯絡與行為分擔，尚難遽以刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪責相繩。

㈢其次，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。關於著手時點之判斷，係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，即屬犯罪行為之著手。洗錢防制法第2條第1款所規定「隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源 」之洗錢行為，乃掩飾型洗錢犯罪，同法第19條已明文規範其處罰，該罪係以行為人有隱匿或掩飾行為為其要件，其所保護法益乃在維護特定犯罪之追訴及處罰，以及金流秩序之透明化。得否認為行為人已著手實行上開洗錢犯罪之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將該洗錢之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所實行之行為，足以表徵其係基於隱匿或掩飾之洗錢犯意而為，且與隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，亦即開始實行足以與洗錢罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，即已達著手階段。至於刑法第26條所規定不能未遂犯，係指實行行為未至侵害法益，且又無危險者而言，其成立除實行行為客觀上欠缺危險性外，尤須行為人出於「重大無知」而誤認可能既遂，亦即行為人誤認自然之因果法則，而非單純誤認客觀上真正存在之事實情狀。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，致其行為未對洗錢罪所保護法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為普通未遂（或稱障礙未遂），而非不能未遂（最高法院114年度台上字第2652號判決意旨參照）。查被告乃共同基於前揭犯意受「十年」指示與被害人見面，擬向其收取並轉交款項而透過層轉方式使該詐欺犯罪所得之去向遭到隱匿，又被告企圖向被害人收款之舉與其後欲遂行之洗錢行為具有直接且必要關聯，倘被害人未即時察覺遭詐騙，即可能因此蒙受財產損失之風險，故被告依「十年」指示與被害人交涉收款之際即屬著手實施洗錢行為，至被害人主觀上雖未陷於錯誤並配合員警交付假鈔，仍應認被告此舉成立詐欺、洗錢之普通未遂罪責。

㈣綜前所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段洗錢未遂罪。公訴意旨就其中詐欺部分認應成立刑法第339條之4第2項、第1項第2款加重詐欺取財未遂罪云云，尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條而為判決。又被告與「十年」就前揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡其次，被告主觀上乃基於單一犯罪意思實施上述詐欺、行使偽造私文書、洗錢等罪，且各該犯行具有部分重疊之情形，為避免過度評價之不當應包括評價為一行為，並依刑法第55條成立想像競合犯從一重論以一般洗錢未遂罪。

㈢刑之加重減輕事由

⒈被告雖出面欲向被害人收款而著手實施洗錢構成要件行為，但被害人未因此陷於錯誤及交付財物，應依刑法第25條論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉又依洗錢防制法第23條第3項前段規定「…在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，本件被告既查無犯罪所得，即不生繳交犯罪所得之問題，是其前於偵查及歷次審判中均自白洗錢犯行，當合於前開規定應遞減其刑。

參、駁回上訴之理由原審認被告前揭犯罪事證明確（所涉詐欺未遂、行使偽造私文書及洗錢未遂罪等罪應依刑法第55條論以想像競合犯從一重即洗錢未遂罪處斷），併予說明符合刑法第25條未遂犯及洗錢防制法第23條第3項前段偵審自白減刑規定應遞減其刑，乃審酌其知悉現今詐欺犯罪盛行，詐欺不法份子因應政府趨於嚴格之查緝模式，為避免自己身分與犯行曝光，均會隱藏幕後而派遣他人從事收受、轉交或傳遞贓款（物），仍率爾實施本案犯行，又參酌被告於偵查及審判中均坦白認罪，與本案犯罪情節（包含係擔任收款車手，本案原欲收取轉交款項數額，惟因被害人早有警覺報警查獲等），及先前未有犯罪紀錄，兼衡其自述智識程度、家庭生活及經濟狀況（原審卷第44頁）等一切情狀，量處有期徒刑3月暨併科罰金5000元，及諭知徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役均以1000元折算1日，併就沒收部分說明扣案附表編號1至3係被告與共犯實施本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收，認事用法俱無違誤。再本院考量本案犯罪情節輕重等諸般情狀，乃認原審量刑亦屬允當，並無任何偏重不當或違法之處。從而檢察官徒以前揭理由認應改論以加重詐欺未遂罪云云提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官王啟明提起上訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。