臺灣高等法院 高雄分院114年度金上訴字第684號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 114 年 10 月 09 日
• 法官: 徐美麗、陳芸珮、黃右萱
• 當事人: 趙書弘

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第684號
上 訴 人
即 被 告 趙書弘

選任辯護人 王舜信律師
陳水聰律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度金訴
字第976號，中華民國114年4月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署113年度偵字第15520號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決關於有罪部分撤銷。
趙書弘犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事　實
ㄧ、趙書弘基於參與犯罪組織之犯意，以每日報酬新臺幣（下同）2千元之代價，於民國113年11月28日加入通訊軟體LINE暱稱「許明仁」、「林承恩」等3人以上真實姓名年籍不詳之
成年人所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐騙集團（下稱甲集團），擔任車手，即負責依指示拿取款項並轉交上手之工作。而甲集團某成員前於113年9月23日起透過LINE暱稱「施崇棠」、「李淑薇」向林鈺榮佯稱：下載「福松」APP作為股票操作平臺，可投資獲利云云
，致林鈺榮陷於錯誤，應甲集團成員之要求於113年11月6日面交現金（不在本案起訴範圍內），林鈺榮事後察覺有異，發覺受騙，即報警處理。詎甲集團成員仍不罷休，續行要求林鈺榮面交款項，即命與「許明仁」、「林承恩」等甲集團成員共同意圖為自己不法之所有，有三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之犯意聯絡之趙書弘，先依「許明仁」指示，於113年12月4日上午某時許至某超商列印偽造之附表編號1至4所示識別證與文件，再於同日下午2時30分許，前往屏東縣○○鎮○○路000號之統一超商清順門
市與林鈺榮面交，配合警方偵辦之林鈺榮依約前來，趙書弘向林鈺榮出示附表編號1識別證，並欲將附表編號2、3之文
件給林鈺榮簽名，林鈺榮則交付200萬元之玩具鈔票予趙書
弘，在旁埋伏員警見時機成熟旋上前逮捕趙書弘，並扣得如附表所示之物，趙書弘因此未得逞，然其所為已足生損害於福松投資股份有限公司、泓奇投資股份有限公司。
二、案經林鈺榮訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」第二審法院應以第一審法院所認定之犯罪事實及論罪所適用之法律，據以審查其科刑結果是否妥適而為判決，即受當事人自主設定攻防範圍之限制。惟第一審判決若有顯然影響於判決之訴訟程序違背法令、重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，或第一審判決後刑罰有廢止、變更或免除，或案件有應諭知免訴或不受理判決等顯然違背法令，或對被告之正當權益有重大關係之事項等情形，當事人縱僅就科刑一部上訴，亦不能拘束第二審法院基於維護裁判正確、國家刑罰權正確行使，以及被告合法正當權益，而釐定審判範圍之職權，第二審法院仍應依同法第348
條第2項前段規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之
部分，視為亦已上訴」，就與聲明上訴部分具有不可分割關係之部分一併加以審理，而為判決（最高法院112年度台上
字第938號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告趙書弘（下稱被告）不服原判決，提起上訴後，雖於本院審理時明示僅對原判決之量刑提起上訴（本院卷第99頁），惟原審誤為簡式審判程序，訴訟程序違背法令（詳後述），依上開說明，本院不受被告聲明上訴範圍之拘束，應就未經被告聲明上訴之犯罪事實、罪名、沒收部分，視為亦已提起上訴，併屬本院審理範圍。至被告被訴犯一般洗錢未遂罪嫌部分，經原判決不另為無罪諭知，因僅被告就有罪部分上訴，檢察官並未提起上訴，依刑事訴訟法第348條
第2項但書規定，此部分無從視為已上訴，自非本院審理之
範圍，附此敘明。
貳、證據能力部分
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之
筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」。此為刑事訴訟法關於證據能力之特別規定，應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件中，證人於警詢時之陳述原則上不具證據能力，而不得採為判決基礎。因此，本案告訴人林鈺榮於警詢未經具結之陳述，於認定被告違反組織犯罪防制條例之犯罪事實，不具有證據能力，不得採為判決基礎，惟仍得作為本院認定被告犯加重詐欺取財罪之證據資料。
二、又刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告及辯護人明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第100-101頁），嗣於審判程序業
經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
參、實體部分
一、前揭犯罪事實業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有告訴人提出之LINE對話紀錄擷圖暨應用程式擷圖、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、「福松投資股份有限公司」之經濟部商工登記公示資料查詢服務、附表之扣案物暨照片可佐（警卷第29-33、39-49、95-101頁，偵卷第67頁）；其中被告違反組織犯罪條例以外之犯罪事實部分，尚有證人林鈺榮之警詢證詞為憑（警卷第13-20頁），足認被告自白與事實相符。是本案事證明確，
被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分
㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上
共同詐欺取財未遂，同法第216、210條之行使偽造私文書，同法第216、212條之行使偽造特種文書罪。被告與「許明仁」、「林承恩」等其他甲集團成員間，就上開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告偽造私文書（附表編號2至4）、特種文書（附表編號1）
之低度行為為嗣後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書及行使偽造特種文書罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。又附表編號2、3文件上固有偽造之「福松投資股份有限公司」、「泓奇投資股份有限公司」印文，然本案既未扣得與該等印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖軟體模仿印文格式列印或其他方式偽造印文圖樣，故依卷內現存事證，無法證明該等印文確係透過偽刻印章之方式蓋印偽造，本院尚難認被告另有偽造印章犯行。
㈢按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法（最高法院111年
度台上字第4354號判決意旨參照）。查被告前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以112年度交簡字第545號判決處有期徒刑3月（併科罰金1萬元），有期徒刑部分於112年7月21日易科罰金執行完畢，被告受上開有期徒刑執行完畢後，5
年內故意在範本見有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項
規定之累犯乙節，業據檢察官於起訴書指明並提出被告刑案資料查註紀錄表為憑，且經本院核閱卷附之法院前案紀錄表相符。然檢察官未就被告應依累犯規定「加重其刑事項」（後階段）加以論述，本院尚難遽依刑法第47條第1項規定對
被告加重其刑，故僅就該前科紀錄於量刑時審酌，併此陳明。
㈣被告已著手於加重詐欺取財行為之實行，但因告訴人係配合警方查緝被告，實際上並無交付款項之真意，是被告此部分犯行應僅止於未遂，考量被告之行為未實質損害告訴人之財產，相較於已造成財產法益損害之既遂犯而言，被告侵害法益之程度自然較輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯
之刑度減輕其刑。
㈤又按，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。本件因被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，且係屬未遂，並未取得犯罪所得，自應依前揭規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤末被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯參與犯罪組織罪，本應有組織犯罪條例第8條第1項後段減刑規定之適用，惟因被告本案犯行依想像競合犯從一重僅論以加重詐欺取財未遂罪，關於符合上開得減刑規定部分，即於量刑時併予審酌。
三、撤銷改判之理由
㈠原審就本案有罪部分，對被告論罪科刑，固非無見。惟按，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒
刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。又法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。刑事訴訟法第273條之1第1項、第2項定有明文。其中所謂「不宜」為簡式審判程序者，依照立法理由所載及法院辦理刑事訴訟應行注意事項第139點之規定，包含被告雖就被
訴事實為有罪之陳述，但其自白是否真實，仍有可疑者。因此，應為無罪（含一部事實不另為無罪諭知之情形）之判決，因涉及犯罪事實存否，自不宜為簡式審判（最高法院111
年度台上字第1289號刑事判決參照）。被告本件被訴一般洗錢未遂罪部分，經原審不另為無罪之諭知，參酌上開說明，本案應不宜為簡式審判，而原審進行簡式審判程序，即有未洽。被告上訴主張原審量刑過重雖無理由，然原判決既有前述可議之處，自應由本院就原判決有罪部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告知悉詐騙集團已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍貪圖不法利益，與甲集團共同為本案犯行，實有不該；復考量被告於本案所扮演之角色輕重，幸因告訴人已察覺有異而未得逞，然被告事後於偵查及歷次審判中均有坦承所有犯行，並符合組織犯罪防制條例第8
條第1項後段之減刑事由；再斟酌被告如上述二㈢部分所載之
前科紀錄；兼衡以被告之智識程度，及生活、經濟、身體健康狀況等一切情狀(原審院卷第109-110頁、本院卷第134頁
，及原審院卷第115頁診斷證明書、本院卷第71-82頁病歷參照)，量處如主文欄第2項所示之刑。
四、沒收部分
㈠按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明
文。附表所示之扣案物均屬被告犯本案詐欺犯罪所用之物，經被告供承明確（警卷第7-8頁），應依前揭規定皆宣告沒
收。至附表編號2、3文件上偽造之印文既附屬於該等文件上，自無庸再重覆諭知沒收。
㈡末被告陳稱：其參與甲集團後共聽命取款約3次，收受報酬4千或6千元，本案因當場為警查獲而未取得報酬等語在案（
警卷第9頁、偵卷第26頁、原審院卷第107頁），辯護人復於本院審理時表示：被告因擔任甲集團車手，尚有其他詐欺案件在臺灣臺南地方法院、臺灣橋頭地方法院審理，被告已於上開二法院繳回犯罪所得等情（本院卷第136頁），對照法
院前案紀錄表，被告確實在上開二法院有詐欺案件繫屬中，從而，本院即無沒收本案犯罪所得，及依起訴書意旨援引詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項沒收6千元之必要，併予敘明。
五、被告被訴一般洗錢部分，業經原判決不另為無罪諭知確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何致晴提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗
法　官　陳芸珮
法　官　黃右萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　9 　　日書記官　陳建瑜
附表：本案扣案物
編號 扣案物名稱 備註 1 福松數位識別證1張 姓名：趙書泓 2 保管單1張 上有偽造之「福松投資股份有限公司」印文1枚，並註記金額為貳佰萬元。告訴人已簽名。 3 收款收據1張 上有偽造之「泓奇投資股份有限公司」印文1枚，並為以下註記： 收款單位：「泓奇投資股份有限公司」 儲值方式：「現金儲值」 金額：「參拾萬元」 經辦人：「趙書泓」。 4 買賣同意書1份 5 oppo廠牌手機1支
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4第1項第2款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。