臺灣高等法院 高雄分院114年度金上訴字第931號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 114 年 09 月 30 日
• 法官: 孫啓強、林永村、莊珮吟
• 被告: 徐亞婷

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第931號
上 訴 人
即 被 告 徐亞婷

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度審金
訴字第133號，中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第18583號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。如附表
所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事　實
一、甲○○於民國113年7月中旬，經由「葉仕杰」之介紹，以每日
新臺幣（下同）7000元之代價（含車資等補貼），加入通訊軟體暱稱「丹尼爾」所屬之詐欺集團（下稱甲詐欺集團），並擔任面交（取款）車手後，即與甲詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、隱匿及妨礙國家查緝詐欺犯罪所得而洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，而保持待命狀態，以便隨時按「丹尼爾」指示赴指定地點出面取款。緣甲詐欺集團其他成員，早自同年4月間起，即經由即時通訊軟體LINE（下稱LINE
），先後使用「吳淡如」、「雯雯vevi」、「富昱U選」等
暱稱聯繫乙○○，接續佯以：可加入學院，在老師帶領下投資
獲利、可開通信用融資投資額度云云，暨前已開通之信用融資額度乃有460萬元未歸還云云，致乙○○陷於錯誤，而與對
方相約於113年7月12日19時許（起訴書及原審均誤載為18時許，應予更正），乙○○位於高雄市楠梓區大樓（下稱乙大樓
）住處之1樓中庭（起訴書及原審均誤載為大廳，應予更正
），面交（返還）460萬元之融資投資款。另方面，保持待
命狀態之徐亞庭，則於同日18時許起，即在高鐵左營站待命，嗣再依「丹尼爾」之指示，先搭計程車赴高雄市楠梓區常德路之統一超商門市，列印製作含有「富昱國際投資股份有限公司（下稱富昱公司）」收訖章印文之偽造存款憑證收據（即附表編號1所示之物），及偽造之「富昱公司」識別證
（即附表編號2所示之物）各1份後，即俱攜往乙大樓，並於同日19時3分許抵達乙大樓中庭處，且旋出示前述之偽造識
別證，冒用「富昱公司」員工之身分與乙○○接觸，並於收取
款項後，在附表編號1所示存款憑證收據之存款金額欄填入460萬元之字樣，暨在經手人欄內，簽署自己姓名並蓋印印文各1枚，再交付予乙○○以行使之，足生損害於「富昱公司」
及乙○○，而甲○○則進而按「丹尼爾」指示，將所收取款項全
數轉交乙大樓附近（路邊）某車輛內之甲詐欺集團收水人員。甲○○及甲詐欺集團其他成員，因而藉前述手法，向乙○○詐
取460萬元現金得手，並製造金流斷點，以隱匿及妨礙國家
查緝該犯罪所得。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、檢察官，就本判決有罪部
分所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第73至74頁），且本院認該等證據並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，則該等證據均得採為認定被告犯罪事實之基礎，合先指明。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
訊據被告迭於警詢及歷審，坦認事實欄所載之經由「葉仕杰」介紹加入「丹尼爾」所屬甲詐欺集團，而與該集團成員共同以行使偽造私文書及特種文書等手法，向告訴人乙○○（下
稱告訴人）詐取460萬元現金得手，且即係由其以面交車手
之身分出面收款後再行轉交而予洗錢等犯行不諱，核與證人即告訴人於警詢中之證述情節相符，並有告訴人所提出之存款憑證收據、其與「雯雯vevi」、「富昱U選」之LINE對話
紀錄擷圖，及其所拍攝之附表所示物品照片，暨被告進出乙大樓大廳並在該大樓中庭向告訴人收取款項之監視錄影畫面擷圖在卷可稽，足徵被告首揭任意性之自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪與刑之減輕事由：
㈠被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自000年0
月0日生效；另詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日制
定公布全文，且其中第1、3章總則及溯源打詐執法之部分，亦俱自000年0月0日生效。惟被告所犯本案無論依新、舊法
各罪定一較重條文之結果，均為刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同詐欺取財罪」，並無不同，是以被告所犯本案，即應整體適用新法即裁判時之現行法。
㈡論罪：
1.核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及（現行）洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪。被告偽造附表編號1、2各所示之存款憑證收據、識別證之偽造私文書、特種文書等低度行為，分別為行使偽造私文書、特種文書等高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告就本案犯行，與甲詐欺集團之「丹尼爾」等其他成員間，存有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
3.被告於本案以一行為，同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪、行使偽造特種文書罪及
行使偽造私文書罪，應依想像競合犯規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。
㈢刑之減輕事由：
1.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：
⑴具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後
段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，乃減輕刑罰溯及適用原則之規範…詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定…行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。再…（該條前段）所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，此乃本院近期依刑事大法庭裁定據以113年度台上字第4096號判決所為之統一法律見
解（最高法院113年度台上字第3141號判決意旨參照）。
⑵被告加入甲詐欺集團後，另曾依「丹尼爾」指示，於113年
7月15日13時30分許，在嘉義縣大林鎮大林慈濟醫院對面
超商內，以面交（取款）車手身分，擬向另名被害人葉家雯收取60萬元投資款，並旋遭員警以現行犯當場逮捕（下稱「丙犯行」），嗣於113年8月20日方製作本案（第一次）警詢筆錄，則其於製作警詢筆錄過程中，雖一度供稱「當時在做的時候不知道自己是『取款車手』，被警察抓了才
知道」云云，然其於此一供述之前後，既分別為「我有假借富昱公司員工名義向告訴人收取460萬元，並當面交付
存款憑證收據給告訴人，該存款憑證收據及我配戴的識別證都是集團上游指示我去超商列印製作的，我知道所屬集團是以加入好友後噓寒問暖逐漸鬆懈被害人心防，再標榜高報酬高獲利而慫恿被害人投資」、「我大約是從113年7月中旬開始從事取款車手工作，直到7月15日遭以現行犯
逮捕為止，總共收款約10次，大部分都是在屏東、高雄、臺南，只有一次是在嘉義」等供述，而明確坦認事實欄所載之全部犯行，即屬自白無訛（警卷第5至11頁）。職是
，被告乃曾於偵查中自白，尚不因其嗣於檢察官訊問時尚具體辯稱「當時我認為取款車手限於操作提款機領款…我以為自己所從事者為正常收款工作」云云（偵卷第28頁），而有不同之認定。另被告於原審及本院審理中，始終自白事實欄所載犯行不諱（原審卷第46、57頁，本院第73、93至94頁），則被告對於本案犯行，乃符合「在偵查及歷次審判中均自白」之要件。原審誤認被告不符偵查中自白之規定，尚嫌未合。
⑶由被告繼而於113年8月30日警詢中所供稱：包含交通費等支出的補貼在內，詐欺集團上游每天給我7000元等語（偵卷第51頁），按被告之所以（願）赴屏東、高雄、臺南各地出面收款，自不可能未曾實際獲取車資等補貼之常情，足徵被告前揭113年8月30日警詢中供述為可採，職是，被告本案之犯罪所得應為7000元（即不扣除犯罪成本），原審忽略被告前述警詢中所言，誤信公訴檢察官關於「依本案現存卷證資料，尚查無證據可資認定被告確實獲有報酬」之說法（本院第19頁所附之起訴書第7頁參照），致誤
認被告本案並無實際犯罪所得，亦有未合。惟被告已依與告訴人所達成之分期賠償調解內容，自114年6月起，按月於每月15日前各賠償5000元（原審卷第103至104頁所附調解筆錄，及本院卷第97、105頁所附轉帳交易成功擷取畫
面、本院公務電話紀錄參照），迄本院審理期日（114年9月2日）合計賠付1萬5000元，而業多於其本案實際獲取之犯罪所得，即應視同被告業自動繳交其本案實際犯罪所得。
⑷綜上，被告本案所犯之詐欺犯罪（含刑法第339條之4第1項
第2款之三人以上共同詐欺取財罪，及與該罪有裁判上一
罪關係之洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪、行使偽造特
種文書罪、行使偽造私文書罪），自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑。
2.（現行）洗錢防制法第23條第3項前段：
犯前四條之罪（含第19條），在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，（現行）洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。而被告迭於偵查
及歷審自白犯行，且應視同被告業自動繳交其本案實際犯罪所得，均如前述，是被告所犯洗錢財物未達1億元之一般洗
錢罪部分，乃另符合（現行）洗錢防制法第23條第3項前段
減輕其刑之規定。
3.被告於原審雖一度辯稱本案應有刑法第59條減刑規定之適用云云。惟查：
⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。而所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵被告所犯本案經依前述詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑後，處斷刑區間乃為「6月以上、6年11月以下有期徒刑」，對比被告於本案中乃出面向告訴人收取460萬
元之鉅款，而致令告訴人蒙受該高額財產損失等犯情，顯乏過重之疑慮，難認有何情輕法重之憾，則被告自無（再）適用刑法第59條酌減其刑之餘地甚明。
4.結論：
被告本案犯行，乃具詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減輕事由，爰依法減輕其刑。
四、上訴有無理由之論斷：
原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟：㈠就被告本案遭起訴之參與犯罪組織犯嫌，法院依法應不另為不受理之諭知（詳後述段落七），原判決遽予論處被告成立參與犯罪組織罪，已屬過度評價並悖於一事不再理原則；㈡原判決未及審酌被告乃持續按與告訴人所達成之調解內容，按月賠償5000元之分期款，量刑亦嫌過重；㈢原判決一方面誤認被告本案並無犯罪所得，復誤認被告未曾於偵查中自白本案犯行，致未予適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定為被告酌減其刑，同有未合。被告以前述㈠、㈡之事由，上訴指摘原判決具
有量刑過重之不當，為有理由，且原判決另有前述㈢之可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷（即主文第1項）。
五、本院之量刑審酌：
本院審酌被告不思尋求正當途徑獲得利益，明知詐欺取財等犯罪已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍加入甲詐欺集團，以上述行使偽造特種文書、私文書等手法實施詐欺、洗錢犯行，不僅造成執法機關不易查緝犯罪所得，亦使告訴人求償困難，另更助長社會犯罪風氣，破壞人際往來之信任感，價值觀念顯有偏差，所為誠有可議。惟念被告犯後尚知自白所涉犯行，並同時符合（現行）洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定，並已與告訴人達成調
解，且持續分期支付每月5000元之賠償款等犯後態度。再考量被告乃甲詐欺集團罪底層之面交（取款）車手，及其犯罪動機，暨告訴人本案所生之財產損害高達460萬元。末兼衡
被告於本院審理中自陳高職畢業之智識程度，目前擔任超商店員、月薪約3萬餘元，未婚而需獨立養育1未未成年子女（註：因生父未分擔養育責任），並與父親同住之家庭生活經濟狀況（本院卷第95頁），暨被告之其他前案紀錄（本院卷第37至40頁所附法院前案紀錄表參照）等刑法第57條各款事由所列一切情狀，再佐諸檢察官並未上訴指摘原判決量刑失之過輕，僅被告上訴指摘原判決量刑過重，且前述3點撤銷
原判決事由核均屬有利被告之事項，爰量處如主文第2項所
示之刑，暨不予併科罰金，以符罪責相當而不過度評價。
六、沒收與否之說明：
㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價(最高法院111年度台上字第655號判決意旨參照)；另刑法第38條之2增訂過苛
調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現…絕對義務沒收…為…職權
沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法…比例原則之要求…（仍）有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年
度台上字第2421號判決意旨參照）。
㈡洗錢之財物或財產上利益（即洗錢標的），不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，（現行）洗錢防制法第25條第1項固定
有明文。然如前所述，被告已按「丹尼爾」之指示，就所出面收取之460萬元現金全數予以轉交而不復持有，苟猶對被
告宣告沒收該筆現金，對被告非無過苛之虞，揆諸前揭說明，本院爰依刑法第38條之2第2項規定，不對被告宣告沒收、追徵本案之洗錢標的，俾符比例原則。
㈢於000年0月0日生效之詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法沒收之特別規定，應優先適用。而如附表所示之物，均為供被告違犯本案所用之物，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，不問屬於犯罪行
為人與否，俱予沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表編號1所示偽造存款憑證收據其上之偽造「富昱公司」
收訖章印文1枚，已因偽造私文書（本體）之沒收而包括在
內，自不應重為沒收之諭知（最高法院51年台上字第1054號判例採此見解），併指明之。
㈣刑法第38條之1第5項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封鎖效果。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形（最高法院113年度台上字第1639
號判決意旨參照）。被告本案實際之犯罪所得乃為7000元，然其迄於本院審理時已實際賠付告訴人1萬5000元，既均經
本院認明如前，則依刑法第38條之1第5項規定，本院即不再對被告宣告犯罪所得之沒收（、追徵）。
七、不另為不受理之說明：
㈠公訴意旨固謂被告本案參與甲詐欺集團部分，尚應論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪等語。
㈡參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立。行為人如持續參加組織活動或與組織保持聯絡，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在…屬實質上一罪，至行為終了時…倘行為人為實施詐欺行為
而參與詐欺犯罪組織，並於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後詐欺取得數人之財產，因刑法之加重詐欺罪乃侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，依一般社會通念，以被害人數、被害次數之多寡，定其犯罪之罪數，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益而僅論以一罪，有所不同。然行為人該參與犯罪組織與其後之多次詐欺行為皆有所重合，應僅就該案中與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺取財犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺取財犯行，祗需單獨論罪科刑即可。倘行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致分別起訴後繫屬由不同法官審理…應以數案中最先繫屬法院該案之首次加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合犯…該參與犯罪組織行為之評價既已獲滿足，自不再重複於其他加重詐欺取財犯行中再次論罪，俾免過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺取財犯行，縱屬行為人參與犯罪組織後「事實上」之首次加重詐欺取財犯行，雖不再重複併論以參與犯罪組織罪，但仍論以加重詐欺取財罪，以避免評價不足…再於理由內說明被告被訴參與犯罪組織部分…
不另為不受理之諭知（最高法院112年度台非字第105號判決意旨參照）…如先繫屬之前案，法院…判決有罪確定…檢察官
如再於後案起訴被告犯參與犯罪組織罪…參與犯罪組織部分為前案既判力所及…（則應）於理由內說明不另為被訴參與犯罪組織部分免訴之諭知（最高法院110年度台上字第776號判決意旨參照）。
㈢本案乃於114年2月17日（始）繫屬原審法院，惟被告參與同一甲詐欺集團之「丙犯行」，乃於113年8月20日即已係屬臺灣嘉義地方法院，並經該法院於114年7月21日判處被告犯參與犯罪組織、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書、三人以上共同利用網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂、一般洗錢未遂等罪，並從一重論以三人以上共同利用網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，並判處有期徒刑6月之刑（本院
卷第37至40、55至65頁所附法院前按紀錄表、判決書參照），則依諸前述說明，本案縱為被告參與甲詐欺集團之「事實上」首次加重詐欺犯行，但既繫屬在後，即不再重複併論以參與犯罪組織罪，爰就被告本案被訴參與犯罪組織部分，不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾財和提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　30　　日刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強
法　官　林永村
法　官　莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　30　　日書記官　王佳穎

附表： 編號 偽造物品 說明（證據出處） 1 「富昱國際投資股份有限公司（下稱富昱公司）」偽造存款憑證收據 甲○○於超商列印製作當下，已有「富昱公司」收訖章印文1枚（警卷第17、21頁） 2 「富昱公司」識別證 雖員工姓名乃甲○○之真名，但不實表彰甲○○乃「富昱公司」員工（警卷第21頁）
◎附錄本案所犯法條：
《（現行）洗錢防制法第19條第1項》
有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，
併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新
臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬
元以下罰金。
《刑法第210條》
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
《刑法第212條》
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。
《刑法第216條》
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第339條之4第1項第2款》
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。