臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

王展飛

選任辯護人

褚仁傑律師

董建廷律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院115年度訴字第154號，中華民國115年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第14005號、115年度偵字第1093號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審判範圍依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即檢察官、被告王展飛（下稱被告）均對原審判決提起上訴，皆明示僅就原審判決之各罪刑度及定應執行刑部分提起上訴（見本院卷第107、148、149頁），對於犯罪事實、罪名、沒收部分均未上訴。是本院審理範圍僅限於量刑部分，並以原審判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。

二、上訴意旨：

㈠、檢察官上訴意旨：被告招募他人加入犯罪組織罪及犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，實為詐欺集團之核心角色，原審量刑過輕，請求撤銷，從重量刑等語。

㈡、被告上訴意旨：被告因遭他人話術蒙騙，一時失慮而為本案犯行，其客觀處境與主觀動機，縱處以最輕刑度，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，應依刑法第59條酌減其刑。又被告自始坦承犯行，未於本案獲取利益，並非惡性重大，也願意再與告訴人潘育珊調解賠償。原審就各罪量處有期徒刑1年、10月，定應執行有期徒刑1年6月，量刑顯然過重，請求從輕量刑，並考量被告實有教化可能，予以宣告緩刑等語。

三、本案量刑減輕事由說明（新舊法比較詳原審判決）

㈠、原審就被告本件所犯，如原審判決事實欄一所為，係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪；如事實欄二所為，係犯刑法第339之4條第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段洗錢未遂罪，並從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。

㈡、就招募他人加入犯罪組織罪部分被告於偵查及原審、本院審理時均坦承招募他人加入犯罪組織犯行（見偵三卷第277至279頁、訴卷第93頁、本院卷第106頁），就如事實欄一部分犯行，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。

㈢、就三人以上共同詐欺取財未遂罪部分

１、被告已著手於三人以上共同詐欺取財之實行而不遂，為未遂犯，造成侵害之情節較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

２、被告於偵查及原審、本院審理中均自白加重詐欺犯行（見偵三卷第277至279頁、訴卷第93頁、本院卷第106頁），且本案為未遂犯，無證據證明被告有犯罪所得，依民國000年0月00日生效施行前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段予以減刑。又有前揭2個減輕事由，依法遞減輕之。

３、就所犯洗錢未遂罪部分，被告於偵查及法院審理時均自白犯罪，亦無犯罪所得，符合洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定，惟此部分為想像競合之輕罪，該減輕事由於量刑時併予審酌。

㈣、至於被告請求依刑法第59條酌減其刑等語，然刑法第59條減輕之規定並非漫無限制，必於審酌一切之犯罪情狀而認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又倘有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告先招募李斌（所涉招募加入犯罪組織及詐欺犯行，業經原審以114年度訴字第915號判決有罪，上訴後由本院以115年度上訴字第323號判決上訴駁回）加入詐欺集團，約定被告可獲得李斌及其下線車手所取得款項之1％為報酬，李斌再招募林承毅（所涉詐欺犯行，業經原審以114年度訴字第421號判決有罪確定）加入詐欺集團擔任取款車手，李斌則可藉此領取與林承毅相同之報酬，顯見被告以招募他人擔任車手，並可因此獲得提領成數之報酬，不用親自出面領款，降低被查獲之風險，相較一般擔任車手或者因為工作、貸款、感情詐騙而變成詐欺共犯等情形，被告參與詐欺之主觀惡性更為重大。雖嗣後詐欺集團成員向告訴人訛稱投資虛擬貨幣云云，要告訴人交付現金新臺幣（下同）44萬8,800元，因告訴人察覺有異報警，經警當場查獲林承毅，再循線查獲被告，告訴人實際無受到損失，被告亦尚未因此取得報酬，然此部分係因為告訴人先行報警而未遂，仍無減於被告參與之主觀惡性評價，即難謂有何情堪憫恕之處。況被告所犯2罪各有前述減輕事由，各罪縱量處最低刑度，並亦無猶嫌過重情事，是認均無刑法第59條適用。被告此部分主張，尚非可採。

四、本院撤銷之理由（即三人以上共同詐欺取財未遂罪之刑的部分及定應執行刑部分）

㈠、原審就被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，事證明確，予以科刑，固非無見，然上訴後，被告與告訴人於115年6月4日達成調解，被告願意賠償5萬元，當場給付2萬元，其餘3萬元自115年7月10日起，每月10日前給付1萬元，被告於115年7月10日已給付1萬元，此有調解筆錄、匯款交易結果在卷可查（見本院卷第93、94、157頁），此部分自得作為犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行之有利量刑之認定。被告以前詞提起上訴，除適用刑法第第59條部分尚非有理，其他部分係屬有據；至於檢察官上訴認為被告尚未賠償而量刑過重，然被告上訴後已有賠償，即無再予加重之事由。是原審判決就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪之量刑部分，既有上述未及審酌之處，自應由本院將原審判決此部分之量刑予以撤銷改判。至於定應執行刑部分，亦失其附麗，併予撤銷改判。

㈡、以行為人之責任為基礎，審酌被告無視詐欺犯罪猖獗造成民眾受害，仍擔任招募車手之人，與本案詐欺集團成員共謀，由集團成員以投資詐欺之話術詐騙告訴人，約定面交現金44萬8,800元，幸因警方已早接獲報案，在旁埋伏，告訴人未實際受到財物損失，然被告所為仍應嚴懲；兼衡被告於偵查及法院審理時均能坦承犯行，並就所涉洗錢未遂部分亦於偵審中自白不諱，而有洗錢防制法第23條第3項前段減輕之量刑參考，且亦於本院審理時與告訴人以5萬元達成調解，迄今已賠償3萬元，顯見其悔悟之意，暨考量其素行（見卷附法院前案紀錄表）、本案犯罪之動機、手段、情節、擔任之犯罪角色及參與程度、造成之損害、無證據證明已實際獲取利益，暨被告自陳之教育程度、工作、經濟狀況及家庭生活狀況（見本院卷第153頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另被告所犯招募他人加入犯罪組織罪，經原審量處有期徒刑1年，本院予以維持（詳下述），則就被告本件所犯2罪，考量各罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度，刑罰之邊際效應及適應於本案具體情形等節，定其應執行刑如主文第2項所示。

五、本院駁回上訴之理由（即招募他人加入犯罪組織罪之刑的部分）

㈠、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

㈡、原審判決就被告犯招募他人加入犯罪組織罪，事證明確，於科刑時，認有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕之適用，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視詐欺犯罪猖獗造成廣大民眾受害，竟招募李斌加入本案詐欺集團，使詐欺集團主謀隱藏於後，復使偵查機關難以往上追緝，而不法所得之金流層轉，無從追蹤去向，嚴重危害交易秩序、社會治安，又與本案詐欺集團成員以投資詐欺之話術詐騙本案告訴人，幸告訴人先行報警，詐欺集團未能得逞；兼衡被告於偵查及原審準備程序、審理程序均能坦承犯行，暨考量其素行（見卷附法院前案紀錄表）、本案犯罪之動機、手段、情節、擔任之犯罪角色及參與程度、造成之損害、無證據證明已實際獲取利益，暨被告自陳之教育程度、工作、經濟狀況及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核已綜合考量刑法第57條各款事由，並無明顯偏失而與比例原則有違等情事，量刑係屬妥當。

㈢、被告雖以前詞提起上訴，然被告招攬他人加入詐欺集團，約定可以藉由他人擔任車手提領款項之成數獲得報酬，該他人再招攬他人擔任車手，被告同可獲得報酬，可見已經相較於一般車手而言，更貼近詐欺集團核心，惡性非輕，原審量刑自屬適當。至於檢察官上訴理由，認為被告所為實為詐欺集團之核心角色，原審量刑過輕乙節，惟依被告於警詢及偵訊所供稱之行為分擔內容，僅可認定另有綽號「阿正」招攬車手，其告知被告得招攬他人加入，並未查證到被告有何與上手或者「阿正」談及本案詐騙手段、方式，即僅能認定被告係招攬他人加入擔任車手，於車手階層雖較屬高階，但並無證據證明被告係屬詐欺集團之核心角色，檢察官據此認為原審量刑過輕，尚乏依據。是本院認原審就此部分量刑並未偏離裁量範圍，亦未失比例，應屬妥適。至於被告上訴後有與告訴人達成和解，此部分屬於加重詐欺取財未遂罪之量刑考量，不影響招募他人加入犯罪組織罪之量刑，亦併敘明。是此部分被告及檢察官之上訴均無理由，予以駁回。

六、至於被告請求給予緩刑部分，雖被告前無故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可查，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑條件，然被告本件所犯招募他人加入犯罪組織罪，藉由招攬車手面交提領或者該人再為招攬之車手面交提領，均可獲得所得款項成數之報酬，顯見其圖謀不勞而獲之主觀惡性，涉案情節非輕。再者，刑法第76條第1項本文規定緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，但不影響其曾因犯罪判刑受緩刑宣告事實之存在，該項紀錄，既係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。被告先前已有因毒品案件，經法院判決應執行有期徒刑1年4月，緩刑4年，期滿未經撤銷，此有法院前案紀錄表在卷可稽，即被告前因故意犯罪而曾受緩刑宣告，卻仍再犯本案，對於先前諭知緩刑之再犯罪的預防目的，顯然並未達到效果，本件所犯又助長詐欺犯罪，是本院認就被告所宣告之刑並無暫不執行為適當，不予諭知緩刑。被告此部分主張，尚非可採，亦併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、判決如主文。

本案經檢察官楊家將提起公訴，檢察官陳昱璇提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。