臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃耀毅

選任辯護人

蔡承育律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度訴字第107號，中華民國115年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第13913號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告黃耀毅（下稱被告）於本院審理過程中，迭明示僅提起量刑上訴（本院卷第75至77、112至113頁），職是，本院僅針對被告所犯附表一各罪之宣告刑暨定應執行部分妥適與否，進行審理，合先指明。

二、被告上訴意旨略以：原判決漏未適用刑法第62條前段、第59條為被告所犯附表一各罪均酌減其刑，自有違失；復請查明被告本案是否應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用；末原判決就附表一各罪之宣告刑，乃有違反平等原則之違誤，另就定應執行刑部分，更有悖於罪刑相當原則及比例原則，為此提起上訴，請求斟酌被告現有正當工作，並無販毒前科，係因多年好友洪少宇主動提問，方被動出售少量毒品予洪少宇，販賣對象均為同一人各節，對被告從輕量、定刑等語。

三、刑之減輕事由

㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分被告就附表一各所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷審中均自白，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分

1.犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟觀諸毒品危害防制條例第17條第1項之法文內容及其「鼓勵被告供出所涉案件『詳情』，俾期因此查獲毒品來源，以擴大落實毒品追查，有效斷絕毒品供給，而杜絕毒品氾濫」之立法意旨；再由執法資源要非無窮無盡之現實以觀，檢警機關之主要權責既為治安之維護，毒販因而獲致毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，毋寧只是檢警機關於毒販所提供足堪鎖定共犯或毒品來源等直接且確切之線索後，課盡自身權責之附帶效果，斷「非」意指檢警機關存在之適法性與正當性，竟務須對凡毒販所提供、依過往辦案經驗縱令耗時追查最終亦難有具體收獲之蛛絲馬跡，窮盡調（追）查之能事，而使毒販得予適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定等「服務」。換言之：

⑴本應允檢警等執法機關依其等偵辦刑案之專業及經驗，研判所取得（掌握）供述、情資之可信度及有無另予驗證真偽等必要，而非不作取捨，對所有之供述、情資，均全面性不惜一切投入查證資源，致將極其有限之司法資源，白白浪費在憑信性有疑、甚至極低供述、情資之真偽釐清，而實無助犯罪之偵破與嚇阻。

⑵毒販（販賣毒品罪之行為人）尚不因毒品危害防制條例第17條第1項規定之存在，即享有請求檢警機關「為自己查明共犯或上游毒品來源」之權利，更遑論對法院為該等請求。職是，被告竟一度請求本院應將其遭查扣之手機，送請實施數位鑑識以回復並擷取其中「蝦皮購物」APP之「聊聊」對話紀錄予被告辨識、確認後，再進一步向新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司函索被告所指明之賣家註冊基本資料，俾憑以查出被告所指稱毒品上游「大人物」之真實年籍資料等部分（本院卷第30至31頁），經核本院均無調查之必要（註：被告、辯護人嗣已捨棄次部分之調查證據聲請，本院卷第73頁參照）。

2.被告雖供稱其係透過網際網路向暱稱「大人物」之人購入本案所販賣之第二級毒品犯行云云（偵卷第23至24頁），惟因被告僅提供「大人物」之暱稱而未提供其他可供查詢之身分，故本案未因被告之供述而查獲「大人物」等毒品來源乙節，乃迭經本案承辦檢警函覆明確（原審卷第53至55、135至137、141頁所附高雄市政府警察局仁武分局〈下稱仁武分局〉民國114年6月9日高市警仁分偵字第11472331200號函所附員警職務報告、114年11月21日高市警仁分偵字第11474809600號函暨附員警職務報告、臺灣橋頭地方檢察署〈下稱橋檢〉114年12月2日橋檢春成113偵13913字第1149066991號函；及本院第87至89、109頁所附仁武分局115年7月9日高市警仁分偵字第11572686600號函暨附員警職務報告、橋檢115年7月21日橋檢景成113偵13913字第1159040426號函參照），是本案各罪自均「無」毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈢刑法第62條前段部分

1.刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之（最高法院109年度台上字第4338號判決意旨參照），合先指明。

2.被告提起二審上訴後，固（首次）抗辯附表一各罪均應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。惟依被告之（第2次）警詢筆錄及扣案被告手機通訊軟體對話截圖，明確可知被告雖坦認遭員警搜索查扣之大麻，乃其甫於113年7月初方購入，但供承僅係供自己施用，迨員警逐予提示「扣案被告手機通訊軟體對話截圖中、業經員警篩選並刻意以紅色方框標註之內容（即含附表一編號1至5所示之被告、洪少宇洽商是否進行交易，及具體交易價、量等內容）」之後，被告方依序坦認附表一編號1至4部分有交付大麻予洪少宇之舉，但猶均併以只是幫洪少宇叫貨之等價轉讓、未從中獲利為辯，甚且明確否認曾於113年7月間交付任何大麻予洪少宇（即被告斯時就附表一編號5部分，乃抗辯根本並無大麻之授受，遑論販賣）之情（偵卷第24至27、73至83頁參照），是直到洪少宇依序於113年11月17日、同年12月17日製作警詢、偵訊筆錄證述全情後，被告迄於114年1月7日檢察官偵訊時，方首次坦認附表一所示共5次之販賣大麻予洪少宇以牟利之犯行（偵卷第213至215頁參照）。換言之，本案乃員警依據扣案被告手機通訊軟體對話截圖此一客觀事證，認定被告涉及附表一各所示之販賣第二級毒品大麻犯嫌重大後，主動逐予提示、詢問被告於先，且被告當時針對附表一編號1至4之部分，乃以等價轉讓大麻為辯，就附表一編號5之部分，更是連曾交付大麻之情均予否認，則揆諸首揭說明，被告本案所犯附表一編號1至5之販賣第二級毒品（大麻）罪，即無一合於「自首」之要件，自更無適用刑法第62條前段規定予以減刑之餘地。是被告此部分所指，並無足取。

㈣刑法第59條部分

1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。然所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

2.販賣第二級毒品固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重。然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於109年1月15日公布、同年7月15日發生效力。是立法者既本於特定立法政策，甫有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達顯然失衡之程度，法制上復另設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，自不能逕認立法者所選擇之刑，未就交易數量分別制定不同刑度，即已達於處罰顯然過苛之程度，身負依法裁判誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提高法定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第59條規定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者所反映之最新民意。

3.被告所犯如附表一編號1至5所示之各罪，既如前所述，均得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，則減輕後之處斷刑區間乃為有期徒刑5年以上，而本可就實際之販賣情節、數量、惡性及所生危害，而為適當之量處，顯無過重之虞，自要無適用刑法第59條之餘地。尤以被告本案遭查獲之販賣犯行合計達5次之多，且單次交易金額乃有新臺幣（下同）1萬5000元者、最低亦達6400元，無一核屬上訴意旨所稱之「少量販賣」；暨由卷附扣案被告手機通訊軟體對話截圖，尚可知附表一編號4該次犯行乃被告「主動」詢問洪少宇是否有購買大麻之需求於先（偵卷第77至79頁），是被告上訴意旨所稱「本案各次犯行，其均僅係被動應摯友洪少宇之詢問始予販賣」云云，核屬避重就輕之詞而同非事實，並足徵被告就違反「不得販賣第二級毒品」規範暨因而所造成之危險或損害，實已毫不在乎、不以為意，更難認有何情堪憫恕之處，則被告所犯附表一編號1至5各罪，均要「無」再適用刑法第59條（遞予）減刑之餘地，被告及其辯護人辯稱本案應有刑法第59條之適用云云，亦屬無稽。

四、上訴有無理由之論斷

㈠本案並無毒品危害防制條例第17條第1項，及刑法第62條前段、第59條等規定之適用，業經本院逐予詳述如前，是被告此部分上訴意旨，乃屬無據至明。

㈡關於原判決之量、定刑是否過重之說明

1.量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策…（暨）應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配…而個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，亦不得任意指其為違法（最高法院109年度台抗字第1321號裁定意旨參照）。

2.原審審酌被告明知大麻係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣大麻予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實值非難；惟念及其犯後坦承犯行，暨附表一所示各次販賣大麻之價金、數量，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及被告如法院前案紀錄表所示之前科素行（原審卷第161至163頁），復考量被告於原審自述大學畢業之智識程度，從事工廠技術員且月收入約5萬元之經濟狀況，暨有甲狀腺亢進之身體狀況（原審卷第179頁）等一切情狀，分別量處附表一「原判決主文（不含沒收、追徵）欄」各所示之刑。末衡以被告所犯各罪之相距時間，且均為販賣第二級毒品而罪質相同，並考量被告販賣人數、對象、次數及數量，暨整體非難評價等因子，以及當事人、辯護人對定應執行刑之意見（原審卷第181頁），為被告定其應執行之刑為有期徒刑6年8月。

3.本院審酌：

⑴原審就被告所犯附表一共5罪之量刑，均已就被告上訴意旨所提及之交易價、量及犯罪動機，暨被告品行、生活狀況等節，再連同犯罪所生損害等刑法第57條所列事項，均予適正納為量刑審酌，而顯乏偏執一端之失，且未逾越法定刑度，又無濫用裁量權限之處，即難謂有何量刑過重之失；至原判決在被告本案歷次販賣對象、交易標的均相同之情況下，視交易標的之價、量酌予區（差）別量刑，以販賣毒品罪之所生危害，往往最直接繫諸於交易價、量關之，毋寧乃係恪遵罪責相當原則所必然，自要無上訴意旨此部分所稱違反平等原則之違誤。

⑵原審考量被告歷次販賣毒品對象，及交易標的價、量所呈現之本案整體犯行等節，而在有期徒刑5年8月至27年3月之適法定應執行刑區間內，為被告定其應執行之刑為有期徒刑6年8月，既顯居於前述定刑區間之下限，即同乏定刑過重之違誤，復無上訴意旨此部分所指之違反罪刑相當原則及比例原則等可言。

㈢綜上，被告上訴意旨之所指，核均屬無理由，本院自應予駁回被告之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。