臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

李逸呈

選任辯護人

孔德鈞律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度訴字第909號，中華民國115年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵緝字第1876、1877號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告李逸呈（下稱被告）於本院審理過程中，迭明示僅就附表一之販賣第二級毒品共4罪提起量刑上訴（本院卷第63至65、92頁），職是，本院僅針對被告所犯附表一各罪之宣告刑暨定應執行刑部分妥適與否，進行審理，合先指明。

二、被告上訴意旨略以：被告所為附表一所示之4次販賣第二級毒品犯行，對象均為相識且本有施用毒品習慣之毒友或室友，而顯與大肆販售毒品予不特定多數人之大、中盤毒梟有別，且被告該等犯行雖均有獲利，但俱尚非暴利，是原判決此部分漏未適用刑法第59條為被告所犯附表一各罪均酌減其刑，自均有違失，為此提起上訴，求予對被告從輕量、定刑等語。

三、刑之減輕事由

㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分被告就附表一各所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷審中均自白，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡刑法第59條部分

1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。然所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

2.販賣第二級毒品固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重。然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於民國109年1月15日公布、同年7月15日發生效力。是立法者既本於特定立法政策，甫有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達顯然失衡之程度，法制上復另設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，自不能逕認立法者所選擇之刑，未就交易數量分別制定不同刑度，即已達於處罰顯然過苛之程度，身負依法裁判誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提高法定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第59條規定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者所反映之最新民意。

3.被告所犯如附表一編號1至4所示之各罪，既如前所述，均得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，則減輕後之處斷刑區間乃為有期徒刑5年以上，而本可就實際之販賣情節、數量、惡性及所生危害，而為適當之量處，顯無過重之虞，自要無適用刑法第59條之餘地。尤以被告本案遭查獲之販賣犯行合計為4次，且單次金額逾萬元者乃有2次之多，其中編號4之該次交易金額，更已高達新臺幣（下同）5萬7000元之鉅，足徵被告就違反「不得販賣第二級毒品」規範暨因而所造成之危險或損害，實已毫不在乎、不以為意，更難認有何情堪憫恕之處，尚不因其所稱交易對象均為本有施用毒品習慣之友人、未從中賺取暴利而有別，則被告所犯附表一編號1至4各罪，均要「無」再適用刑法第59條（遞予）減刑之餘地，被告及其辯護人辯稱該4罪均應有刑法第59條之適用云云，亦屬無稽。

四、上訴有無理由之論斷

㈠本案並無刑法第59條減刑規定之適用，已詳如前述，是被告此部分上訴意旨，乃屬無據至明。

㈡關於原判決之量、定刑是否過重之說明

1.量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策…（暨）應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配…而個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，亦不得任意指其為違法（最高法院109年度台抗字第1321號裁定意旨參照）。

2.原審審酌被告知悉毒品對人體危害之鉅，卻無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，因貪圖利益而為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，不僅助長毒品氾濫，對於社會治安亦產生負面影響，販賣毒品部分更戕害他人身體健康，所為誠屬不該；惟念及被告坦承全部犯行，犯後態度尚可。另考量被告本案交易對象共計3人，且販賣後剩餘經查扣之甲基安非他命數量甚多等犯罪情節，兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段、如附表一所示各次販賣毒品犯行之毒品交易數量多寡及價金高低，以及被告於原審自陳之教育程度及生活經濟狀況（詳見原審卷第136頁）、素行（詳見卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處附表一「原判決主文（不含沒收、追徵）欄」各所示之刑，且說明此部分並無依原審檢察官求刑意見而宣告併科罰金刑之必要。末依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告附表一犯行所示整體犯罪過程之各罪關係（數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），暨多數犯罪責任遞減原則等情綜合判斷，為被告附表一所犯共4罪，合併定其應執行之刑為有期徒刑8年。

3.本院審酌：

⑴原審就被告所犯附表一共4罪之量刑，均已就刑法第57條各款所列相關事項，俱予適正納為量刑審酌，而顯乏偏執一端之失，且未逾越法定刑度，又無濫用裁量權限之處，即難謂有何量刑過重之失。

⑵原審考量被告附表一4罪之時間相隔及具體罪名、侵害法益等節所呈現之本案此部分整體犯行，而在有期徒刑6年4月至22年4月之適法定應執行刑區間內，為被告定其應執行之刑為有期徒刑8年，既偏向前述定刑區間之下限，即同乏定刑過重之違誤。

㈢綜上，被告上訴意旨之所指，核均屬無理由，本院自應予駁回被告之上訴。

五、被告另被訴持有逾量第三級毒品部分，經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官歐陽正宇提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。