臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上訴字第一三四一號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 89 年 03 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上訴字第一三四一號
上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
指定辯辯人　本院公設辯護人　孫妙岑
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　吳保仁
右上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第一二○號中
華民國八十八年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七
年度偵字第七一六二、七四五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑貳年陸月。未懸掛車牌之砂石車壹部、挖土機
叁部均沒收。
乙○○、丙○○被訴圖利部分均無罪。
事 實
一、丙○○夥同其所僱用之林清源、李信行（業經本院以八十八年度上訴字第一二二
九號判處林清源有期徒刑二年，李信行有期徒刑一年緩刑四年在案）及其他不詳
姓名砂石車、挖土機司機（均成年人），共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡
，於民國八十七年七月十二日晚上，由林清源駕駛其所有未懸掛車牌之營業大貨
車，李信行則駕駛其靠行於長泰汽車貨運行之車號ＪＰ─一二三號營業大貨車（
公訴人誤載為李信行所有），至屏東縣里港鄉荖濃溪國軍靶場內河川公地（位於
行水區內），由前開具犯意聯絡之挖土機司機自河床盜採砂石，交由彼等載運至
元大砂石場旁空地堆放，每載運一車砂石即由丙○○於該處發給印有「模範生」
字樣之名片一張，以此方式計算載運之車次，林清源每立方公尺可獲得新台幣（
下同）四十元，每車（十五立方）約六百元報酬，李信行則因車體較大載運一車
可獲得八百元報酬；總計盜採砂石六千三百六十立方公尺，因而損害屏東縣政府
管理河川公地及國家財產權之權益。嗣於同日晚上十一時三十分許為警當場查獲
並扣得丙○○所有供竊盜用之ＫＯＭＡＴＳＵ牌三百型挖土機三部及林清源所有
之未懸掛車牌之大貨車一部、李信行上開所駕駛之車號ＪＰ─一二三號營業大貨
車一部。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送暨屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方
法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丙○○竊盜部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有前開竊盜及違反水利法等犯行，辯稱：我
不認識林清源及李信行，且我的綽號並不是「膨風」，我並未參與前開盜採砂
石云云。
二、經查：
(一)林清源、李信行如何於前開時地載運前開挖土機司機自河床盜採之砂石，再
由被告丙○○於每部車載運一車砂石至該處堆放時發給一張「模範生」之名
片，現場有三部挖土機盜挖砂石、及五、六台砂石車載運，現場查獲藏匿附
近之三部挖土機，機身溫度還很熱，且自盜採現場至藏放之地點有挖土機履
帶跑過之新痕跡之事實，業據林清源、李信行於警訊及檢察官偵查中供承不
諱（見警卷三第二～六頁、八十七年度偵字第四六四九號偵查卷第十三頁）
；復有屏東縣政府取締濫採砂石現場會勘報告、現場位置圖、現場照片九幀
、印有「模範生」字樣之名片二張、挖土機三台、林清源所有未懸掛車牌之
大貨車、長泰汽車貨運行所有之ＪＰ─一二三號大貨車扣案可資佐證。林清
源上開於警訊時供稱：「我是受僱於一名綽號『澎風』男子（指被告丙○○
），是他叫我在該處載砂石的」等語（見警卷三第五頁背面），於檢察官偵
中供稱：「事後據我查證是丙○○：：：丙○○有發模範牌子給我們。」等
語（見八十七年度偵字第四六四九號偵查卷第十三頁）。參諸同案被告乙○
○於法務部調查局屏東調查站訊時供稱：「八十七年七月十三日屏東縣政府
水利課陳建誌先生送交查扣之怪手及車輛，計六輛至本保管場交我保管簽收
，其中有二部怪手廠牌ＫＯＭＡＴＳＵ新車，車內裝置電腦板，於是在當晚
約十時左右，有二名男子，其中一名男子綽號『澎風』（指認口卡後認定係
丙○○）來找我，聲稱他們要到保管場找他們被查扣的怪手車上私人用品：
：：經我與他見面後，我問丙○○有無將前述二部ＫＯＭＡＴＳＵ怪手偷換
掉，丙○○最後才承認是他以前述二部破損怪手用來調包偷換，故丙○○答
應我，他會在七月十八日晚上將他偷到之二部ＫＯＭＡＴＳＵ怪手拉還至保
管場，但迄今仍未拉還」等語（見八十七年度偵字第七一六二號卷㈠第六頁
），益見林清源上開於警訊檢察官偵查中之供述，為真實可採。至林清源雖
於原審審理中翻異前供改稱：其不認識丙○○云云，惟其上開供詞與其於警
訊及檢察官偵查中之供詞，前後不符；且林清源經法務部調查局派員測謊結
果就㈠「模範生」名片非丙○○所發；㈡丙○○於案發現場把風未發名片；
㈢其不認識丙○○。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊等情，此有法務部
調查局八十八年五月十二日（８８）陸（三）字第八八○二六○六五號鑑定
通知書可按（見原審卷第一八四頁），足見林清源上開於原審審理中之供詞
，係事後迴護被告丙○○之詞，殊無可採。綜上各情，足認被告丙○○確有
於前開時地於行水區內結夥三人以上盜採公有土地之砂石犯行，已至為明確
。
(二)又被告丙○○夥同林清源、李信行等人於前開地點盜採砂石，經查獲之警員
丈量結果，現場遭盜挖面積長約五十三公尺，寬約四十公尺，平均挖採深度
約三公尺，計約六、三六○立方公尺，有屏東縣政府取締盜濫採砂石現場會
(三)再者，水利法第九十二條之一第一項係規定違反同法第七十八條第一項各款
情形之一之處罰，而該項第三款所禁止在行水區內擅採砂石，上開所稱行水
區係指：「已築有堤防者，為兩堤之間之土地」，同法施行細則第一百十二
條規定甚明。而前開屏東縣里港鄉荖濃溪國軍靶場內河川公地，係屬行水區
，被告丙○○並未經許可於該處採取砂石等情，有臺灣省屏東縣政府函八十
八年四月一日八八屏府建利字第五一七一三號、八十八年三月二十二日八八
屏府建利字第四四六五○號函可憑（見一審卷第六一頁、第九二頁）。又水
利法第九十二條之一後段之罪以被告之行為以致生公共危險為要件，而所謂
致生公共危險，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要（如
橋墩、以堤防腳已裸露），雖不必達於已發生實害之程度（如橋樑、堤防崩
塌），但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發
生實害結果及抽象危險之間（最高法院八十七年度台上字第二六五八號判決
參照）。本件被告丙○○未經主管機關核准許可於上開河川公地擅採砂石之
地點，距里港堤防堤腳約一、○○○公尺河川公地挖數量計約六、三六○立
方公尺，不當挖採砂石將會影響河防安全人民生命財產安全之虞，目前雖未
發生公共危險之情形，惟倘不予制止取締俟颱風雨季來臨山洪爆發將可能致
上等情形發生等情，亦有屏東縣政府八十八年七月七日八八屏府建利字第一
一二三一八號函可稽（見一審卷第二八五頁）。又證人陳建誌、趙岩鋒（即
屏東縣政府水利課職員）於原審法院證稱：「所挖之地是高勘地，平時水流
不到之處」、「（賀伯颱風時水流有無到達該處？）沒有」等語；準此，被
告竊取前開公有河川地砂石犯行，於客觀上尚未有具體公共危險之存在，即
與水利法第九十二條之一後段之犯罪構成要件有間，而僅能論以水利法第九
十二條之一中段之罪（未經許可在行水區擅採砂石因而損害他人權益）。
綜上所述，被告丙○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信，罪證明確，其右揭
犯行堪以認定。
三、核被告丙○○前開所為，係犯刑法第三百二十一條第四款之結夥三人以上加重
竊盜罪及水利法第九十二條之一第一項中段之行水區內擅採砂石因而損害他人
權益罪。被告丙○○前開竊取砂石行為，並無致生公共危險之情事（已如前述
），公訴人認被告等所為，係犯水利法第九十二條之一第一項後段之行水區內
擅採砂石致生公共危險罪，依法即有未合，合此敘明。被告丙○○與林清源、
李信行及不知其名挖土機司機（均成年人）等人彼此間，就前開於行水區內盜
採砂石部分有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同甲犯。公訴人認被告丙○○
先後違反水利法行為，時間緊接，觸犯同一構成要件，顯係基於概括犯意為之
，為連續犯，惟被告丙○○夥同前開挖土機司機等人僅於八十七年七月十二日
晚上在前開行水區內盜採砂石，時間緊接，且侵害同一之法益，應屬接續犯，
僅成立一罪，尚難論以連續犯。被告丙○○上開所犯結夥三人以上竊盜罪及行
水區內擅採砂石致生損害他人權益罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，
應依刑法第五十五條之規定應從一重之結夥三人以上加重竊盜罪處斷。
四、原審就被告丙○○加重竊盜及違反水利法部分，予以論罪科刑，固非無見，惟
查：㈠被告丙○○僅係犯水利法第九十二條之一第一項中段之行水區內擅採砂
石因而損害他人權益罪（已如前述），原判決疏察竟論以水利法第九十二條之
一第一項後段之行水區內擅採砂石致生公共危險罪，依法即有未合。㈡原判決
既論被告丙○○違反水利法後段之行水區內擅採砂石致生公共危險罪，而未於
事實欄內載明所盜採砂石之地點係位於行水區及致生公共危險之情事，事實之
記載亦有疏略。被告丙○○上訴意旨，否認此部分之犯罪，指摘原判決不當，
為無理由；檢察官上訴意旨，指摘原判決未將扣案之車號ＪＰ─一二三號貨車
諭知沒收（該貨車為長泰汽車貨運行所有，依法不得諭知沒收，詳如後述），
同為無理由。惟原判決此部分既有上述之可議，自應由本院將原判決此部分連
同執行刑部分均撤銷改判。茲審酌被告丙○○於行水區內之公有河川地竊取砂
石，已足生損害屏東縣政府管理河川公地及國家財產權之權益，其犯後仍飾詞
狡辯，未見悔意等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑二年六月（原判決論以
水利法第九十二條之一第一項後段之行水區內擅採砂石致生公共危險罪，本院
改論水利法第九十二條之一第一項中段之行水區內擅採砂石因而損害他人權益
罪，所認定之犯罪情節較原審為輕，故改論較原審所處有期徒刑二年八月為輕
之刑），至檢察官求處被告丙○○此部分有期徒刑三年六月，惟本院參酌本院
八十八年度上訴字第一二二九號判決量處林清源之刑度，認檢察官上開求刑尚
嫌過重，附此敘明。扣案未懸掛車牌營業用大貨車為林清源所有，已據共犯林
清源供明在卷，另ＫＯＭＡＴＳＵ牌三百型挖土機三部為僱主即丙○○所有，
亦據林清源供明在卷，因均係供本件竊盜所用之物，爰依刑法第三十八條第一
項第二款規定併宣告沒收（基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論
，上開物品雖已在共犯林清源所犯案件諭知沒收，在本案中仍得諭知沒收）。
至車號ＪＰ─一二三號大貨車登記為長泰汽車貨運行所有，有汽機車異動登記
書、行車執照影本各乙份在卷可憑（見一審卷第九四頁），復經車主李忠明到
院陳明，既非被告李信行所有，自不得予宣告沒收，併此敘明。
貳、被告乙○○、丙○○被訴圖利部分：
一、公訴意旨另略以：乙○○係受公務機關委託，於屏東縣塩埔鄉○○路機具管理
場，承辦保管扣押挖土機、營業大貨車等機具之公務，竟意圖為扣押機具所有
人不法之利益，因前丙○○同夥於前開事實欄所載時間時盜採河砂，挖土機其
中有二部較新穎者型號分別為ＫＯＭＡＴＳＵ ＰＣ三○○型，均係設有電腦控
制鎖，價值高昂，遭查扣於該保管場；乙○○與丙○○基於共同犯意，先於八
十七年七月十五日十二時四十六分、十九時四十六分，自000000000
0行動電話撥給丙○○使用之000000000號行動電話商議機具調包事
宜，因檢調單位風聞前往守候，彼等暫作罷，旋於同月十七日晚迄隔日凌晨之
某時，以乙○○值班之便，運來二台破損無價值之挖土機，機型分別為ＨＩＴ
ＡＣＨＵＨ○８１、ＫＡＴＯ型移為充數，將場內前開扣押挖土機二台調包換
出，以避人耳目，嗣為檢察官指揮法務部調查局屏東調查站查獲。因認被告乙
○○、丙○○二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○、丙○○二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖
利罪嫌，無非以此部分業經證人葉甲明、洪明石、吳宏棋、林宗凱分別證述明
白，復經檢察官會同相關人員勘驗屬實，有勘驗筆錄二紙及會勘照片在卷可考
，並有通訊監察書譯文錄音帶、通聯紀錄附卷足稽，為其論據。
三、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均堅詞否認有貪污治罪條例犯行，被告乙○
○辯稱：案發當天晚上八時受丙○○之邀至旗山水月宮ＫＴＶ喝酒，約喝到晚
上十一時才回去，因我喝醉酒而睡著，不知前開挖土機被調包；且保管場周圍
並未圍起來，等我早上起來後，接班人發現機具遭掉包後，我即報案，並向上
級報備，事後有至塩埔鄉南華大橋下與丙○○碰面，丙○○向我說怪手已運到
台中，要晚上才能運回來，我並無圖利他人之犯行等語。被告丙○○辯稱：前
開挖土機二台被調包不是我所為，我並未在南華大橋下與乙○○碰面，亦未向
乙○○坦承有掉包怪手之情事；該怪手應是邱智明載運出去，因他的朋友姓梁
因盜採砂石案與我同房，有向我提及等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百
十四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被
告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，
始得採為斷罪資料（參閱最法院二十九年上字第三一０五號判例）。故如無確
切之積極証據，足以證明被告之犯罪事實，即令被告不能為有利之反証，或被
告之抗辯或反證縱屬不能成立，仍非有積極之證據，足以證明其犯罪行為，不
能遽為有罪之認定（最高法院七十年度台上字第二三六八號、第三八一二號判
決參照）。又「圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不
法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務
員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利
他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管事務有圖利益之意思
，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖
利之意思，即難以該罪相繩。」（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參
考）。經查：
(一)被告乙○○於警訊時供稱：「我是於七月十七日下午五時接葉甲明班（應係
接洪明石班之誤）：：：有二名男子於七月十七日約下午八時至十一時左右
至保管場，其中有一名男子綽號『澎風』丙○○；我有幾次在保管場，蔡某
有來保管場拿查扣怪手之私人物品，另一名男子不認識：：：蔡某等二人是
從保管場東側未做圍牆地方進入：：：我倒茶給蔡某二人後，我上廁所回來
後，蔡某二人表示要離開，蔡某在保管場與我共處五分鐘之久，我便不醒人
事，睡到交班時，被葉甲明叫醒，我才發現二部新三００型怪手被更換盜走
：：：我發現後大約於十八日上午九時許向吳宏棋總幹事報告此事，在電話
中，我僅告訴他有要事請他過來：：：結果他十時許才過來現場，我就向他
說明被調包盜走之事：：：並直接走到舊保管場打電話找丙○○，與他相約
在南華大橋下堤防見面：：：見面時，我問丙○○我們怪手被人偷換掉，蔡
某原先說沒有，最後才承認說有，是他偷換掉，蔡某並說今晚拉回來還你：
：：因只有蔡某來找我，所以我才懷疑他。」等語（見警卷第二頁背面～第
五頁甲面）；於法務部調查局屏東調查站訊時供稱：「八十七年七月十三日
屏東縣政府水利課陳建誌先生送交查扣之怪手及車輛，計六輛至本保管場交
我保管簽收，其中有二部怪手廠牌ＫＯＭＡＴＳＵ新車，車內裝置電腦板，
於是在當晚約十時左右，有二名男子，其中一名男子綽號『澎風』（指認口
卡後認定係丙○○）來找我，聲稱他們要到保管場找他們被查扣的怪手車上
私人用品，不久，他們就到保管場我的住處找我泡茶聊天，泡茶期間我曾上
廁所，回來後丙○○二人表示要離開，待他們二人離開後，我便就寢，睡在
屋外椅子上，直到隔天上午八時，另一保管人葉甲明來接班的時候叫醒我，
並告訴我該二部ＫＯＭＡＴＳＵ怪手遭竊：：：：當時我從現場打丙○○行
動電話[phone]給他，他接到電話後，我約他在塩埔鄉南華大橋
下堤防路邊碰面，經我與其見面後，我問丙○○有無將前述二部ＫＯＭＡＴ
ＳＵ怪手偷換掉，丙○○最後才承認是他以前述二部破損怪手用來調包偷換
，故丙○○答應我，他會在七月十八日晚上將他偷到之二部ＫＯＭＡＴＳＵ
怪手拉還至保管場，但迄今仍未拉還」（見八十七年度偵字第七一六二號卷
㈠第六頁）、「我於八十七年十月二十三日在貴站製作之調查筆錄中已詳細
供述該兩部怪手遭人調換盜走之事實詳情，但我並未夥同丙○○等人盜去該
兩部怪手。」等語（見八十七年度偵字第七一六二號卷㈢第七四頁背面）；
於原審審理中供稱：「我自八十七年一月份於砂石公會任保全人員時，經人
介紹認識丙○○」（見一審卷第一六七頁背面）、「案發前一天丙○○找我
去喝酒，對方約有二、三個人，是在旗山吃飯喝酒，到大約晚上十一、十二
點左右」（見一審卷第一一九頁背面）、「之前丙○○（筆錄誤載為乙○○
）有向我提過幾次做有關本案的事，但我沒答應，所以那天才請我吃飯，但
我吃完後，我回場裡就睡覺了：：：當天有一點醉。」（見一審卷第二六三
頁背面、二六四頁甲面），被告乙○○於本院調查時均供稱：八十七年七月
十七日晚上八時受丙○○之邀至旗山水月宮ＫＴＶ喝酒，約喝到晚上十一時
才回場睡覺，且在南華大橋下丙○○有向其承認挖土機是他所調包等語，被
告乙○○上開於警訊、法務部調查局屏東調查站訊問、原審偵審中及本院調
查時就八十七年七月十七日當晚八時至十一時間有無受被告丙○○之邀至旗
山水月宮ＫＴＶ喝酒乙節，雖前後供述不符，惟其仍堅決否認就參與前開挖
土機調包之犯行。而被告丙○○於警訊、法務部調查局屏東調查站訊問、原
審偵審中及本院調查時亦自始否認有參與前開挖土機調包之犯行，其於本院
調查時亦供稱「有於八十七年七月十七日晚上邀乙○○至旗山水月宮ＫＴＶ
喝酒至當晚上十一時」之情事。本院綜合被告乙○○、丙○○之供述，認定
被告丙○○上開於本院調查時所述「有於八十七年七月十七日晚上邀乙○○
至旗山水月宮ＫＴＶ喝酒至當晚上十一時」乙節，較與事實相符，堪信為真
實。被告乙○○於其值班期間擅離崗位，雖有虧職守，惟本件並無確切事證
足以證明被告乙○○與丙○○間有參與前開挖土機調包之犯意聯絡及行為分
擔。
(二)證人吳宏棋（即屏東縣砂石公會總幹事）於法務部調查局屏東調查站訊時證
稱：「八十七年七月十八日上午本人在台北公出時，接獲葉甲明電話通知管
委會出事有二部怪手遭調包後，約隔十分鐘左右，乙○○亦打電話通知我，
我乃立即趕回塩埔鄉之新舊管理場詢問乙○○，並通知該二部怪手的屏東縣
警察局經濟組蘇昆明小隊長趕至管理場，經乙○○當場向我表示該二部怪手
已遭調包，換由破舊不堪使用之怪手頂替，我立即指示乙○○要將失竊怪手
追回，乙○○於是立即以電話聯繫竊取該二部之泡茶友人約在塩埔鄉南華大
橋附近碰面，隨即和洪明石共同駕車前往，不久乙○○、洪明石二人返回管
理場，乙○○當著洪明石、葉甲明及我三人面前表示已與竊車友人取得聯繫
，稱該二部怪手已被運往中部，竊車友人同意儘快將之運回，交還管理場。
」等語（見八十七年度偵字第七一六二號卷㈢第八十頁甲面、八五頁背面）
。證人洪明石於本院調查時到庭證稱：「（你有無與乙○○到南華大橋與丙
○○見面？）有」、「總幹事叫我載他（指被告乙○○）過去，我在他們（
指被告等二人）旁邊，但有一段距離，說話內容我沒有聽到。」等語（見本
院卷八十八年十一月十七日訊問筆錄），依證人吳宏棋、洪明石上開所述，
及參諸同案被告丙○○於法務部調查局屏東調查站訊問時供稱：「乙○○確
實失竊怪手後，有跟我以行動電話[phone]聯絡，但乙○○僅是
告訴我，他的怪手失竊，請求我協助找回：：：」等情（見八十七偵字第七
一六二號偵查卷㈢第九十頁甲面），則被告乙○○前開所述有關「其打電話
約丙○○至南華大橋下，丙○○最後有向其坦承挖土機二部是他所調包」之
供述，應屬可信。果被告乙○○與被告丙○○有勾結將前開挖土機調包之情
事，衡之常情，被告乙○○於案發後為求自保，自可表示其不知何人所為，
殊無自行打電話邀約其認為可能涉及該挖土機調包嫌疑之被告丙○○至南華
大橋見面，而要求被告丙○○將調包之挖土機運回保管場，並於警訊及法務
部調查局屏東調查站訊問時供出被告丙○○有涉及上情之理，顯見被告乙○
○前開所辯，應非子虛。
(三)證人梁善文於八十八年八月六日在原審訊問時到庭證稱：「我因在高樹鄉盜
採砂石案被收押，進看守所時才認識丙○○，我認識邱基明，他是我們高樹
鄉人，他原先是養豬，後來才做砂石，邱基明曾將二台怪手放在我豬舍旁，
但隔天就拖走了，約是去年（指八十七年）年中的時間。」等語（見一審卷
第三０九頁背面）。惟證人邱基明於本院調查時證稱：「我有一台怪手，但
未被查扣，丙○○有帶一個人到我家聊天，但我不曉得他是叫乙○○，當時
僅泡茶而已，沒聊什麼，我不知何人調包怪手。」等語（見本院八十八年十
二月二十二日訊問筆錄）。而依被告乙○○、丙○○前開所述，前開挖土機
有可能於被告乙○○受丙○○之邀赴宴期間或宴畢酒後返回保管場睡覺期間
而為他人所調包，自不能因被告乙○○於其值班期間受被告丙○○之邀赴宴
而發生前開挖土機遭人調包，即推定被告乙○○與丙○○間有共同將前開挖
土機調包之犯意聯絡及行為分擔。縱使前開挖土機調包確係被告丙○○趁機
所為，亦僅係被告丙○○有無構成另行起意與他人共同竊取前開挖土機之問
題，尚難論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。
(四)再者，依卷附之被告乙○○銀行帳戶資金往來情形觀之，被告乙○○所有之
聯邦商業行新莊分行000000000000號活期存款存摺影本（見上開偵查卷㈢第
七七～七八頁），雖載明八十六年十一月二十日現金入帳五十萬元、八十七
年一月二十二日現金收入二十萬元、八十七年一月二十三日現金收入四十萬
元，惟上開日期距本案發生之日期八十七年七月十五日有相當之距離，且均
與被告丙○○無關，故不能以被告乙○○之上開之大筆現金收入（此部分之
收入可能涉及其他弊端，詳如後述），即推定被告乙○○涉有本件之犯行。
(五)至被告丙○○、乙○○經測謊結果：被告丙○○就㈠、其不知何人將繫案之
挖土機調包；㈡、其未將繫案之挖土機調包；㈢、其未贈乙○○金錢報酬。
經測試呈情緒波動之反應，應係說謊。二、被告乙○○稱：㈠、其不知是否
丙○○將繫案之挖土機調包；㈡、丙○○未贈其金錢報酬。經測試呈情緒波
動之反應，應係說謊。㈢、其不知蘇崑泉有無將繫案之挖土機調包；㈣、蘇
崑泉未贈其金錢報酬。經測試無情緒波動之反應，應未說謊。雖有法務部調
查局八十七年十二月十六日 (87)陸㈢字第八七一六九一九六號鑑定通知書
在卷可按（見八十七年度偵字第七一六二號卷㈡第八十頁）。惟測慌鑑定常
因受測者之身體或心理狀況關係，而影響其甲確性，故亦非完全甲確無誤，
本件被告等二人於測慌時雖呈現供述不實之反應，尚不得據此而推定被告等
二人確有共同將前開扣案挖土機調包圖利之犯行。
(六)證人葉甲明於警訊時陳稱：「我十八日上午八時十分許至塩埔鄉保管場上班
時，發現有二部查扣新三００型怪手被二部舊怪手調包盜走，我馬上到房間
找乙○○，說有二部怪手己被調偷走：：：我至村內打電話聯絡吳總幹事，
報告此事，後回保管場，乙○○用生氣口語說我很不尊重他，有關上鎖，鎖
頭沒被破壞。」等語（見警卷第九頁背面）。證人洪明石於警訊時僅陳述其
於十七日下午五時交班予被告乙○○，對於前開怪手被盜乙節並不知悉等情
（見警卷第十一頁背面），其於法務部調查局屏東調查站訊時僅供述其有搭
載被告乙○○前往南華大橋附近找尋遭竊之怪手之經過（見八十七年度偵字
第七一六二號卷㈢第八七～八八頁）。證人吳宏棋（即屏東縣砂石公會總幹
事）於法務部調查局屏東調查站訊時陳稱：「八十七年七月十八日上午本人
在台北公出時，接獲葉甲明電話通知管委會出事有二部怪手遭調包後，約隔
十分鐘左右，乙○○亦打電話通知我，我乃立即趕回塩埔鄉之新舊管理場詢
問乙○○，並通知該二部怪手的屏東縣警察局經濟組蘇昆明小隊長趕至管理
場，經乙○○當場向我表示該二部怪手已遭調包，換由破舊不堪使用之怪手
頂替，我立即指示乙○○要將失竊怪手追回，乙○○於是立即以電話聯繫竊
取該二部之泡茶友人約在塩埔鄉南華大橋附近碰面，隨即和洪明石共同駕車
前往，不久乙○○、洪明石二人返回管理場，乙○○當著洪明石、葉甲明及
我三人面前表示已與竊車友人取得聯繫，稱該二部怪手已被運往中部，竊車
友人同意儘快將之運回，交還管理場。」等語（見八十七年度偵字第七一六
二號卷㈢第八十頁甲面、八五頁背面）；又於原審審理中證稱：「當天我在
台北，是員工葉甲明先打電話給我，說機器廠出事了，但當時沒說清楚發生
何事，但我馬上回來，大約是中午，當時問乙○○發生事情之究竟，乙○○
自己告訴我說機器被調包了，後來命乙○○及洪明石出去尋找，他們回來以
後主管機關及警員均已到場：：；值班照常理是不可睡覺，但乙○○不論是
否其值班時間，一直就都在機器廠睡覺：：：車輛之進出須從大門，駐衛亭
亦在大門旁。」等語（見一審卷第五八頁）。證人林宗凱（即屏東縣水利課
長）於法務部調查局屏東調查站訊時僅陳述取締砂石小組組成情形及接獲吳
總幹事宏棋電話後趕至上開砂石機具、車輛管理場之經過（見八十七年度偵
字第七一六二號卷㈢第八二～八三頁）。依證人葉甲明、洪明石、吳宏棋、
林宗凱上開及彼等於法務部調查局屏東調查站訊問時所述，彼等均未目睹被
告乙○○有參與調包挖土機之犯行，是故上開證人葉甲明等人之證詞，均難
採為被告乙○○、丙○○等二人不利之證據。
(七)至屏東縣建設局水利課河川駐衛警察陳建誌所撰之報告書（見八十七年度偵
字第七一六二號卷㈠第三六頁）及檢察官勘驗筆錄、扣案車輛怪手清冊及現
場照片（見八十七年度偵字第七一六二號卷㈢第四十～六七頁、卷㈠第四七
～八一頁、第一二七～一三０頁，卷㈡四～七十頁），僅能證明被告乙○○
所負責之保管機具場確有遭他人以舊型機具調包前開事實欄所載新型三００
挖土機之情事，尚難證明被告乙○○與丙○○間有共同將上開挖土機調包之
犯行。另卷內之監察錄音譯文內容（見上開偵查卷一第二十四頁、卷㈢第九
三～九五頁），係分別記載被告乙○○於八十七年七月六日至七月十四日與
「阿泉」間之對話，及被告丙○○於八十七年七月二十九日、三十日分別與
女子（綽號黑忠之妻）、某男子、黑皮、黑忠及其母親間之對話，被告丙○
○上開通話日期已距案發時間已相隔十四日，且對話內容並未牽扯上開怪手
被調包之情事。另被告乙○○之行動電話號碼[phone]號，雖
有於八十七年六月十三日上午十時二十四分、同年六月十九日下午七時五十
三分、同年七月十五日中午十二時四十五分及四十六分、同年七月十七日下
午七時四十六分與被告丙○○之行動電話號碼[phone]號通話，
共計四次（五通），有通聯紀錄可考（見八十七年度偵字第七一六二號卷㈢
第八、十、十六、十七頁），該通聯紀錄僅能證明被告乙○○、丙○○二人
於上開期間有電話往來之情形，均無法採為不利被告乙○○、丙○○二人犯
罪之證據。
綜上所述，被告乙○○前開所辯，尚屬可採，公訴人所持上開之論據，即無法
採為被告乙○○、丙○○犯罪之基礎；此外，復查無其他積極證據足資證明被
告等有何前開圖利之犯行，本件被告乙○○、丙○○被訴圖利罪嫌，均屬不能
證明。
五、原審未加詳查，遽以論處被告乙○○、丙○○等二人貪污治罪條例第六條第一
項第四款之圖利罪刑，尚有未洽；檢察官上訴意旨指稱：「高雄縣警察局會同
取締另案被告高清源盜採砂石一案，查扣挖土機為ＫＯＭＡＴＳＵ型號三００
型挖土機一部，嗣該案判決無罪確定，所有人於八十八年六月間以後，前往領
取，亦發覺不見，無法發還，被告乙○○曾任該保管場管理員，則該部挖土機
離去，與之難脫關係，原審就該部未及調查，自有未洽」，指摘原判決不當，
惟被告乙○○前開被訴圖利部分，既無確切之事證足以證明其犯罪，則檢察官
上開所指之部分，即非起訴效力所及，法院自無從併予審理（此部分自應由檢
察官另行偵辦），從而檢察官此部分之上訴，即為無理由。而被告乙○○、丙
○○二人上訴意旨，堅詞否認犯罪，均指摘原判決不當，則為有理由，自應由
本院將原判決此部分撤銷改判，並均諭知無罪之判決。
六、至於八十七年度偵字第七一六二號偵查卷㈠第三七～三八頁所附之扣案怪手清
冊所載，勘驗後發現部分與原扣押之怪手車型不同、起動馬達及發電機被拆除
等情，而身為負保管職責之被告乙○○有無涉及弊端？因非本案所能審究，似
宜由檢察官併同上訴所指之案件另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段、第三百零一條第一項，水利法第九十二條之一第一項中段，刑法
第十一條前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第五十五條、第三十八
條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 莊 鎮法官 陳啟造法官 蕭權閔右甲本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並
應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
被告丙○○有罪科刑部分不得上訴。
書記官 黎 珍中 華 民 國 八十九 年 三 月 十三 日
附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百二十一條第一項第四款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。
水利法第九十二條之一第一項
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、情除或廢止違禁設
施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑
、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期
徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
水利法第七十八條
主管機關為保護水道，應禁止左列事項：
三 在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。
Ａ