臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第一一八七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　八十九年度上訴字第一一八七號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

甲○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴

字第五五六號中華民國八十九年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方

法院檢察署八十九年度偵字第七四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十八年三月間起至八月底止，在高雄市楠梓區尚美保球館內或附近道路，連續以每半錢新台幣（下同）二千五百元之價格非法販賣第二級毒品安非他命予甲○○共五次，得款共一萬二千五百元。甲○○於取得上開第二級毒品安非他命後，亦基於意圖營利之概括犯意，於八十八年八月二日及八月底，在高雄市楠區尚義保球館，連續二次以每半錢三千元之價格，將所購買之安非他命販賣予李岳施用，得款共六千元。嗣於八十八年九月十五日下午二時三十分許，在高雄市○○區○○路三八０巷二六號六樓之一內（起訴書誤載為同下午八時許，在高雄市○○○路一０五號），為警查獲，並扣得乙○○所有之安非他命一包（驗前毛重零點四０公克，驗後毛重零點三五公克）。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告乙○○及甲○○二人均矢口否認有何販賣毒品安非他犯行，乙○○辯稱：有施用安非他命，沒有販賣，其在警訊中之自白係遭刑求所致；甲○○則辯稱：因李岳係其提供警方而被查獲，所以咬其出來，其在警訊中之自白係因被查獲當日恰好欲去乙○○家中而被查獲，所以就隨便說安非他命是向乙○○買的云云。經查：

㈠被告乙○○於警訊中供稱：「甲○○有向我買五次安非他命」、「我從八十八年三月開始賣給甲○○安非他命，每次新台幣二千五百元半錢安非他命，交易詳細時間我已忘記，地點則都在楠梓區尚美保齡球館內或附近道路，地點都由我指定，最後一次是八十八年八月底於楠梓尚美保齡館內，甲○○向我買半錢價值二千五百元安非他命」等語（見警卷第三背面）；並稱：「（甲○○曾提及朋友託買安非他命之二次為）第一次於八十八年八月二日十九時左右，在尚美保齡球館買二千五百元安非他命。第二次就是最後一次甲○○向我購買的那次，即八十八年八月底，地點則是楠梓區尚美保齡球館內」等語（見警卷第四頁）。而被告甲○○於警訊時亦供稱：「我從八十八年三月開始向乙○○購買安非他命，每隔半個月向乙○○購買安非他命一次，前後共五次，最後一次是於八十八年七月中旬，在楠梓區尚美保齡球館內遊藝場（時間為二十二時三十分左右）交易，前四次交易時間我已忘記，地點則是在尚美保齡球館內或附近道路，半錢二千五百元」等語（見警卷第七頁背面），並稱：「我曾替李岳向乙○○購買安非他命二次，第一次於八十八年八月二日十九時左右，在尚美保齡球館內，向乙○○以新台幣二千五百元購買半錢安非他命，再轉賣給在場等候的李岳（但李岳不知道我向乙○○購買安非他命）半錢新台幣三千元，我自己獲利五百元。第二次就於八十八年八月底（幾號我忘了）中午十二時左右，同樣在尚美保齡球館內以新台幣二千五百元購買安非他命半錢，再等李岳來拿，我同樣以半錢重的安非他命賣李岳新台幣三千元，我獲利五百元新台幣」等語（見警卷第八頁）。其於偵查中亦稱向乙○○買過安非他命四、五次等語（見八九偵七四八號卷第十二頁）。

㈡證人李岳於警訊中供稱：「我共向甲○○購買安非他命二次，第一次於八十八年八月二日十九時左右，在高雄市楠梓區尚美保齡球館內，我以新台幣三千元向甲○○購買一包（半錢重）安非他命。第二次就於八十八年八月底（好像八月三十一日）中午十二時左右，在尚美保齡球館以新台幣三千元購買安非他命一包」等語（見警卷第九頁背面）。其於偵查中亦稱：有向甲○○買安非他命二次，一次八十八年八月二日，一次是同年八月底，每次買三千元，在尚美保齡館交易等語（見八九偵七四八號卷第十七頁及背面）。及「我真的向他買毒品」等語（見偵卷第十八頁）。

㈢證人即查獲本件被告之警員劉錫卿在原審法院審理中亦證稱：「我們接獲線報說乙○○在施用及販賣毒品，我們就聲請搜索票，我們在屋外埋伏時，有看見甲○○要去找乙○○，我們叫甲○○叫門，我們有表示我們是警察，是乙○○母親來開門的，但詹母看到我們同仁就將門關上，之後我們又敲門，隔了三分鐘後詹母才開門，我們進去時乙○○躲在房間衣櫃的後面，．．．，又我們找出乙○○後，在乙○○的另一房間書桌上找到一本字典，字典中間是挖空的，裡面有裝毒品」等語（見原審卷第六三頁）。被告甲○○本院調查中亦稱：「我那天正好去詹聰他家，警察正好去乙○○他家搜索，我碰巧在那裡，．．．」、「我是與警察一同上電梯的，我當時不知道他們是警察，警察叫我按電鈴的，乙○○的母親來開門」、「當天他（乙○○）有躲起來，但我不知道為什麼要躲起來」等語（見本院四十九至五十頁），經核其等所稱查獲經過相符。至被告乙○○所稱警訊之自白遭刑求，業為證人即製作筆錄之警員林信旭在本院調查時所否認，並稱：沒有刑求的必要或談條件等語（見本院卷第六五頁），且經本院勘驗警局訊問時之錄音帶，可見：「詢問內容較筆錄詳細，非依照筆錄記載內容逐一問答。被告乙○○有承認販賣安非他給甲○○。警員製作筆錄時偶爾中斷詢問與他人電話，但錄音帶並無中斷。警員製作筆錄時未發現有施暴、脅迫情況」，此有勘驗筆錄可稽（見本院卷第六一頁），是其此部分所辯並不足採信。

㈣此外，並有安非他命一包（扣案之結晶物，確係第二級毒品安非命，有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十九年九月二十六日編號Ｈ0000000號檢驗報告單一紙在卷可稽，見原審卷第四三頁），被告乙○○亦承認扣案之安非他命為其所有而被查獲。

㈤至被告甲○○在警訊雖先稱：最後一次係八十八年七月中旬向乙○○購買安非他命，與乙○○在警訊所稱最後一次係同年八月底，似有不符。惟甲○○在警局之同日筆錄又稱：曾代李岳向乙○○購買二次，一次是八月二日，一次是八月底，且李岳不知其係向乙○○購買等語，就其陳述之前後意思以觀，應係將自行買入部分與代李岳部分分別陳述，尚難據此認定其陳述有何瑕疵可言。而其所稱代李岳購買部分，因其每次從中獲得利益各五百元，且李岳亦不知其向何人購買，雖稱係「代買」，但實際係販賣行為。而被告甲○○在偵查中所稱之：李岳之安非他命係其自行向乙○○購買一事，業為李岳所否認（見偵卷第十七頁背面），且無其他積極證據證明其事，尚難予採信。至甲○○關於向乙○○購買之次數在偵查中雖稱：向乙○○購買安非他命四、五次，與警訊所稱之五次或有歧異，惟參酌其在警訊中已就乙○○販賣之時間、地點、次數、重量及價格等詳為陳述，且被告乙○○在警訊亦稱：共販賣安非他命五次予甲○○等情，經核其所述情節相符，亦難據此即認定甲○○之供述有何瑕疵可言，本院並據上開證據認定乙○○販賣予甲○○之安非他命次數為五次，所得為一萬二千五百元，甲○○販賣予李岳之安非他命為二次，所得為六千元。

㈥又被告乙○○販賣毒品安非他命予甲○○，已向甲○○收受現款；被告甲○○販賣安非他命予李岳，亦從中獲利一千元（每次各五百元），業如前述，而販賣毒品乃屬重罪，是被告等如非有利可圖，豈有自甘冒受刑事追訴處罰之危險，而販賣安非他命予他人之理，足見其等均有營利之意圖甚明。綜上所述，被告所辯均不足採信，其等確有非法販賣第二級毒品安非他命之犯行，至堪認定。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告等販賣安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其等前後多次販賣第二級毒品之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應依刑法五十六條之規定論以一罪。其等先後持有第二級毒品安非他命多次之行為，亦係基於概括之犯意，本亦應以連續持有論，惟其等持有後進而販賣，其等持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，均不另論其持有毒品罪。

三、原審未予詳察，遽為被告無罪之諭知，公訴人提起起本件上訴，指摘原判決諭知無罪為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人明知安非他命係毒品，仍予以販賣，助長吸用，戕害他人健康，犯後猶飾詞否認犯行，尚無悔意，惟念其等並未大規模販賣，且所得不多，其中乙○○之販賣次數較甲○○為多等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆，並就其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年。扣案之安非他命一包（驗前毛重零點四０公克、驗後毛重零點三五公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。被告乙○○販賣毒品所得一萬二千五百元，甲○○販賣毒品所得六千元，均應依依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。Ｄ