臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第一二九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一二九號

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

洪錫鵬

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一

四八四號中華民國八十八年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢

察署八十八年度偵字第一七二一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○基於意圖營利之概括犯意，先於民國（以下同）八十八年五月中旬某日，在其位於高雄市○○區○○路八七四巷十二之三號四樓住處（起訴書誤載為高雄市○○路、高雄市○○路大溝頂或高雄市○○區○○路等處所），以每包新台幣（以下同）二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予陳禮興（綽號興仔）施用，嗣於同年七月八日，復在上址，分別以每包二千元及三千元之價格，各販賣第二級毒品安非他命一包予陳禮興（二千元）及真實姓名不詳綽號「峰仔」（三千元）之成年男子一次。嗣於八十八年七月十日中午十二時三十分許，乙○○甫購入第二級毒品安非他命，駕車行至高雄市○○區○○路與南台路交岔路口處時，為警當場查獲，並在其駕駛之自用小客車內查獲供其販賣所用之第二級毒品安非他命三包（驗後毛重一二二．三五甲克）。

二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前開販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我係和陳禮興共同出資向他人購買安非他命自行吸用，另原價讓予「峰仔」，未曾販售牟利云云。

二、經查：

（一）被告乙○○如何販賣第二級毒品安非他命之事實，業據被告乙○○於警訊時供承：其於八十八年五月中旬某日及同年七月八日確有販賣安非他命（筆錄部分誤載為海洛因）予陳禮興（見八十八年七月十一日乙○○之警訊筆錄），嗣於偵查中亦先後供承：於八十八年五月中旬某日及同年七月八日，分別販賣安非他命予陳禮興及綽號「峰仔」之成年男子施用（見八十八年七月十一日及八十八年七月十六日偵訊筆錄），於原審審理中供稱：八十八年五月中旬某日及同年七月八日，在高雄市○○區○○路八七四巷十二之三號四樓住處，先後轉售二級毒品安非他命予陳禮興及綽號「峰仔」之成年男子施用等情（見原審卷第十頁），已坦承犯行，甚為詳盡。雖被告於警訊與原審審理中供述之販售地點及次數略有差異，然此顯係因販售時間距今已久，記憶漸趨淡忘所致；且被告自始對八十八年五月中旬某日及同年七月八日等前後三次（七月八日分別販售予陳禮興及綽號「峰仔」各一次）之販賣行為均供述一致，並無矛盾之處。雖被告嗣於原審審理中翻異前供，謂其並未從中賺取利潤，然衡諸常理，被告於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人之干預，且被告於原審審理時亦當庭供稱：安非他命並不好買，要有風險才買得到（見原審卷第十頁背面），而被告與「峰仔」認識未逾半年，又只見過幾次面，並非熟識多年之好友，已據被告供明在卷（見原審卷第十頁背面），證人陳禮興亦證稱：我是於八十八年三、四月份時始與被告結識（見原審卷第十七頁），足認「峰仔」、陳禮興二人與被告均非舊識，交情不深，被告若未自轉售過程中圖取利益，豈願干冒風險替他人代購安非他命？足認其於警訊及偵查中之自白販賣犯行，應可採信。

（二）證人陳禮興於警訊中證稱：於八十八年五月中旬某日及同年七月八日，在被告後昌路住所，向被告購買第二級毒品施用（見八十八年七月十一日陳禮興之警訊筆錄）；嗣於原審審理中亦證稱：我是八十八年五月中旬及七月八日各買一次，每次均買一包二千元，均是在乙○○位於楠梓區○○路住處買的等語（見原審卷第十七頁），按證人陳禮興與被告間並無仇隙，當無誣陷之理，況證人陳禮興於原審復證稱：八十八年七月十日我先call機給他（指被告乙○○），我是向他詢問有無安非他命，我打算向他買二千元，後來我到約定地點就遭警查獲等語（見原審卷第四十三頁），被告為警查獲製作筆錄時，恰遇陳禮興呼叫被告，欲購買安非他命，警員遂指示被告向陳禮興佯稱欲出售安非他命供其施用，並約定交易地點，陳禮興亦依約前往，顯示被告先前確曾出售安非他命給陳禮興施用無訛。又被告被查扣疑似安非他命之白色晶體，經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗，證實確係第二級毒品安非他命無訛，有該院八十八年八月三十一日Ｂ0000000號檢驗報告單一紙在卷可稽；參以被告於八十八年七月十日為警查獲當日，其所持有之三包安非他命驗後毛重高達一二二‧三五甲克之多，顯非單供被告個人施用而已。此外，復有扣案之第二級毒品安非他命三包（驗後毛重一二二．三五甲克）在卷可資佐證，益證被告確有販賣安非他命之犯行。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。

三、查安非他命係毒品危害防制條例（八十七年五月二十日新甲布，並於同年五月二十二日生效）第二條第一項第二款所列之第二級毒品。被告乙○○前揭非法販賣第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。而被告販賣第二級毒品安非他命前之持有第二級毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有第二級毒品罪。又其先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊密，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。又被告於八十八年五月中旬某日，在其楠梓區○○路住所，販賣第二級毒品予陳禮興部分，雖未經甲訴人起訴，然因與已起訴部份具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理；另甲訴人就被告販賣毒品之地點雖與本院認定之交易地點略有差異，然此僅係誤載，並不影響事實之認定，附此敘明。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○因販毒所得之財物七千元（陳禮興二次共四千元；綽號「峰仔」一次三千元）係現款，本身即為貨幣價值之表示，並無追徵其價額之問題，如全部或一部不能沒收時，僅諭知以財產抵償即可，毋庸諭知追徵其價額，原判決竟依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，尚有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告乙○○從事販賣第二級毒品犯行，雖非大盤商，惟其販賣行為助長毒品之氾濫，其行為對社會危害甚大，情節重大，量刑本不宜輕，且犯後又否認販賣犯行，顯無悔改之意等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑七年四月，並依其販毒行為之犯罪性質，本院認有褫奪甲權之必要，併予褫奪甲權五年；另被告因販毒所得之財物共計七千元（陳禮興二次共四千元；綽號「峰仔」一次三千元），依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案毒品安非他命三包（驗後毛重一二二‧三五甲克）係毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，另送鑑耗用之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

五、甲訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，於八十八年七月十日，在高雄市某地點，販賣第二級毒品安非他命給陳禮興施用，因認被告乙○○此部分犯行亦涉犯毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經訊據被告乙○○堅決否認有此部分販賣犯行，辯稱：我當日自「藥頭」購入扣案之安非他命後隨即遭警查獲，嗣在警局製作筆錄時陳禮興call機呼叫我，我遂依警員指示回扣陳禮興，並約定會面（交易）地點，並無販賣安非他命予陳禮興之犯意等語。經查：被告於八十八年七月十日甫購入扣案之安非他命後隨即遭警查獲，嗣在警局製作筆錄時陳禮興呼叫被告，被告遂依警員指示回扣陳禮興，並約定會面（交易）地點一節，已據證人即查獲本件被告販賣安非他命之警員龔明堂於原審到庭結證屬實（見原審卷第三十頁），證人陳禮興亦證稱：其事先並未與被告約定買賣地點，係當日臨時想要再向被告購買二千元之安非他命，所以呼叫被告，並約定會面地點，然至約定地點時，即遭埋伏之警員查獲等情（見原審卷第四十三頁），顯見被告於查獲日之前並未先與陳禮興約定此次毒品交易，被告嗣於八十八年七月十日雖依警員之指示，佯稱欲販賣毒品予陳禮興，並約定交易地點，然被告此次原無販毒之真意，其虛與陳禮興買賣毒品，意在協助警察辦案，以求順利查獲陳禮興，被告並無販賣安非他命予陳禮興之犯意，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟因甲訴人認此部份與前開判罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條第二項毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。Ｇ