臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第四四二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　八十九年度上訴字第四四二號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度

訴字第八三三號中華民國八十九年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方

法院檢察署八十八年度偵字第一三四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與林明祥（另案經原審審理中）與李孝華、楊俊英（均經法院判刑確定在案）四人於民國八十七年十月二十九日凌晨零時許，至高雄市三民區飲酒作樂，與該店內之公關小姐喝酒跳舞發生衝突，其四人竟共同基於恐嚇之犯意聯絡，外出持具有殺傷力之手槍一把，衝入羅馬假期ＫＴＶ酒店內，由李孝華將槍指向櫃檯小姐鄭依玲射擊二發，然因卡彈而未擊發（該子彈經送鑑定並無殺傷力），甲○○同時則與林明祥、楊俊英么喝並腳踢大廳桌椅及櫃檯，致鄭依玲及在場之公關小姐心生畏懼。嗣於同年十二月一日下午五時及七時許，分別在高雄縣鳳山市中華市場內及高雄市苓雅區○○○路一七七號前為警查獲李孝華及楊俊英，並於高雄縣鳳山市○○○路一五六巷旁花圃起獲前開之手槍一支及子彈二顆，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及刑法第三百零五條之罪等語。

二、公訴人認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及刑法第三百零五條罪嫌，無非以：（一）證人洪淑慧、鄭依玲於警訊及偵查中之證述；（二）共犯李孝華、楊俊英之供述；（三）錄影帶一捲、手槍一支及子彈三顆扣案可佐；（四）及扣案之手槍經送鑑定結果，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可稽等語，為其論據。

三、訊據被告甲○○堅決否認共同持槍犯罪，辯稱：李孝華在ＫＴＶ內與公關小姐跳舞發生口角後，我與李孝華、楊俊英及林明祥四人即搭乘計程車準備返家，我一上車即睡著，不知李孝華何時下車取槍，一直到有人叫我下車，我才發現又回到ＫＴＶ，且見李孝華先行下車，並逕自進入ＫＴＶ內，我即下車跟隨在後，嗣李孝華掏槍出來，我始知其帶槍，我當時並未么喝及腳踢桌椅、櫃檯等語。經查：

（一）被告甲○○與李孝華、楊俊英及林明祥在羅馬假期ＫＴＶ內飲酒時，因李孝華與店內公關小姐跳舞發生衝突，被告等四人即共同搭車離去，惟後來車輛又駛回ＫＴＶ，李孝華並率先進入ＫＴＶ內，持槍指向天花板，楊俊英隨後跟進，以腳踢領檯，被告甲○○再進入ＫＴＶ，嗣後四人再一同離去等情，固據被告甲○○供承在卷，惟查當天僅李孝華持槍指向天花板，楊俊英腳踢領檯等情，業據證人即共犯李孝華於原審審理時陳稱：「我一進去即將槍舉起」「我先進入，楊孝華跟在我後面，另外二人是後來才要進入拉我出去，當時甲○○站在何處我不清楚，只記得有二、三人拉我」等語（見原審卷第九十三頁背面），及共犯楊俊英於警訊時供述：「我跟後進入大廳用腳踢服務台」，及於原審審理時陳稱：「（問：進入ＫＴＶ大廳踢桌子的人是否是你﹖（提示警卷照片）答：我是踢領檯，並未踢櫃檯」「（問：為何葉某沒有一起進入ＫＴＶ﹖）答：因為當時他原在車上睡覺，我與李某先進去後，葉某在我們後面，所以我不清楚他所在位置」等語（見原審卷第九十四頁正面），核與證人即當天與被告甲○○同在ＫＴＶ內飲酒作樂之陳志賢、張源足於警訊證稱踢桌子者是楊俊英等語，及證人洪淑慧於原審審理時陳稱：「我當時躲在桌下，知道尚有人踢桌子，但不知何人踢的，應該只有一人踢」等語相符，且承辦警員陳榮坤於本院八十八上訴字第四三八號案件中亦陳稱：「當時李孝華持槍進入，後來楊俊英也進入踢桌子：：：」等語，此業據本院調閱上開案件核閱無訛，顯見當天被告甲○○確僅單純在場，並無么喝並腳踢桌椅及櫃檯動作甚明。至於證人鄭依玲於偵查中雖到庭證稱：「當時李孝華拿槍亂揮，另三人踢桌子，且叫我出來，李孝華叫我出來時，當時其他三人踢桌子」等語，惟此非但與其本身於警訊所述：「：：：持槍者就是綽號小華之男子，另有同夥二男子進入大廳，即用腳踢領櫃之桌子：：：」等語不符，與上開證人所述只有楊俊英踢桌子等語亦相歧異，是其所述誇大，顯有瑕疵，自難採信。

（二）次查，當天係李孝華、楊俊英先行進入ＫＴＶ內，隨後被告甲○○及林明祥才進入等情，已據被告甲○○供承在卷，核與共犯李孝華、楊俊英供述相符，並據證人即承辦警員許拋於原審陳述甚詳（見原審卷第九十三頁正），復有拍攝被告甲○○與李孝華、楊俊英先後進入（隔約二分鐘詳如後述）ＫＴＶ情形之照片四張在卷可稽，是被告甲○○並非與李孝華、楊俊英一起進入ＫＴＶ內，要屬無疑。又審諸上開四張照片，共犯李孝華進入ＫＴＶ之時間為凌晨二點五十四分九秒，共犯楊俊英進入之時間則為凌晨二點五十四分十三秒，二人幾乎是同時進入，惟被告甲○○進入ＫＴＶ之時間則約為凌晨二點五十六分三十秒左右（均見本院所調李孝華案警卷第五十六頁所附照片四張），距李孝華、楊俊英進入之時間，已達二分鐘之久，衡情倘被告甲○○與李孝華、楊俊英間有共同持槍進入ＫＴＶ內恐嚇之犯意聯絡，豈有待李孝華、楊俊英進入ＫＴＶ內二分鐘之後，始行進入之理﹖且當時被告甲○○與其他三人進入ＫＴＶ時，除李孝華站在櫃檯前（最內側）外，其他二人站在領檯前（在大門旁邊），一人則站在大門旁等情，業據證人洪淑慧於原審審理時證述在卷，參以本院承辦上開李孝華、楊俊英案件之承審法官勘驗當天拍攝之錄影帶結果，為「本案共四人進入羅馬假期ＫＴＶ，二人進該ＫＴＶ裏面，另外二人在門口等候：：：」，此有本院勘驗筆錄附於上開案卷可稽（見本院八十八年度上訴字第四三八號卷第一一○頁），佐以當天進入ＫＴＶ內持槍及腳踢桌子者為李孝華及楊俊英，已如前述，足認被告甲○○進入ＫＴＶ時之位置，係站在ＫＴＶ大門口處，而未進入ＫＴＶ內部（相片也可看出被告甲○○站在門邊），則其與李孝華、楊俊英間，果有持槍恐嚇之犯意聯絡，自應與之一起進入ＫＴＶ內，豈有於二分鐘之後始行進入，進入後，又站在大門口處，而未進入ＫＴＶ內部之理，是被告甲○○辯稱伊並無與李孝華、楊俊英共同持槍恐嚇之犯意聯絡等語，應屬可信。

（三）末查，當天係李孝華在ＫＴＶ包箱內與店內公關小姐鄭雅惠喝酒跳舞起衝突，始外出取槍至ＫＴＶ一節，業據被告甲○○供承在卷，核與證人李孝華、楊俊英及櫃檯小姐鄭依玲、領檯小姐洪淑慧及公關小姐鄭雅惠於警訊及原審審理時陳述甚詳，則與公關小姐起衝突者既為李孝華，而非被告甲○○，徵諸常理，被告甲○○亦無與李孝華共同持槍恐嚇ＫＴＶ之必要；且被告甲○○因知李孝華欲持槍滋事，則其基於朋友立場，到場注意其是否傷害無辜，以免闖禍，亦屬情理之常，尚難以其未行離去，有共同前往，而僅站在門邊等候觀望，即遽認其與李孝華間有共同持槍恐嚇之犯意聯絡。綜上所述，本件被告甲○○當天既未么喝並腳踢桌椅，且於李孝華、楊俊英進入ＫＴＶ二分鐘後（二分鐘時間尚非短促），始行進入，並僅站在大門口處等候觀望並無動作，其與ＫＴＶ店及其內人員又無任何過節，自不得僅以其當天同在現場，未行離去，即認其與李孝華間有共同持槍恐嚇之犯意聯絡，此外復查無其他積極之證據足資證明被告甲○○有共同持槍作案犯行，其犯罪即屬不能證明。

四、原審以不能証明被告甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告甲○○經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述而逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

Ｊ