臺灣高等法院高雄分院八十九年度上更(一)字第四六號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　八十九年度上更(一)字第四六號上　訴　人　台灣高雄地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　蘇精哲　律師鄭銘仁范仲良右上訴人等因被告違反選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二八九號中華民國八十八年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度選偵字第四八號、五六號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○共同連續意圖使候選人不當選，以文字圖畫傳播不實之事，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。緩刑參年。如附表一所示之文宣傳單參張，均沒收。事實乙○○為高雄市小港區泰山里第五屆里長候選人，為使另一候選人甲○○不當選，竟與其後援會中不詳姓名，已成年，負責文宣製作，不詳人數之工作人員共同基於概括之犯意，於如附表一所示時、間，在選區內散發標題為「地頭蛇」等如附表一所示，攻訐甲○○之不實文宣及漫畫傳單，足以生損害於甲○○。案經甲○○訴由高雄市政府警察局小港分局移送檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：前開文宣並非被告所印製及散發；退步言之，縱認為被告所印製及散發，然因該文宣內容所指陳之事，均為事實，且無惡意攻訐告訴人使其不當選之意思云云。經查：㈠右揭事實，業據告訴人甲○○指訴綦詳，並有如附表一所示之不實文宣及漫畫傳單在卷可稽。被告於偵查中供稱：「（提示證一到證四宣傳單（按即附表一編號一、三及附表二編號二、三所示之文宣）標題上有寫地頭蛇及八年里長無建樹等的宣傳單是否你們印的﹖）答：是的」（見偵卷第五七頁），被告及其妻楊秀金均供稱乙○○競選服務處有後援會無訛（見警卷第九頁反面、第十頁反面）；證人楊健詩於本院前審證稱：「曾見乙○○出來拜票時，跟在他後面的工作人員在發文宣．．．乙○ ○之工作人員當時均著黃色襯衫，發放之文宣有很多種」、「（跟在乙○○後面之工作人員所發之文宣有幾種﹖）答：除了那〝比比看，數字會說話〞之宣傳單，尚有白色文宣，另外亦曾見過〝地點蛇〞、〝八年無建樹〞等文宣」（見本院前審卷第六九頁反面、第七十頁面面、第七二頁反面）；證人張中三於本次更審八十九年三月三日證稱：「．．．〝地頭蛇〞是我幫他用電腦打的，大約在選舉日（六月十三日，詳偵卷第三頁反面）前約二星期．．．我打完文宣必須經過他們過目，才由他們去印。證四那張（指附表一編號三）是賴石城委託他朋友幫他打．．．圖案拿回來經過編排，是在乙○○家裡做的，至於何處印刷我就不知道，這張圖我看到的時間是在選舉前一星期。證五（指附表一編號三）由盛匯印刷公司做的，在里長家裡編排的，時間在選舉前一、二天．．．」；而證人賴石城亦於本院本次更審八十九年三月十日到庭證稱繕打焚化爐（即附表一編號三）那張文宣無訛；同日謝秀鄉證稱：「前面三張（指附表一編號一，及附表二編號二、三）三張我發過，何時發我記得在選舉抽籤那天散發的．．．」；同日呂董淑雲證稱：「前二張看過，在我家門口騎樓下我的機車，八十七年六月三日四日那幾天看到的．．．」。參以被告坦承卷附附表二編號一「比比看，數字會說話」之文宣傳單係其授權印製並散發，該文宣上「乙○○」之署名係其本人親筆，則附表一編號二、三之文宣上「乙○○」之署名，均與之明顯相同，且均標明乙○ ○競選後援會印製；何況，該次選舉僅被告與告訴人競選，而告訴人亦不可能於選戢激烈之際印製散發於己不利之文宣打擊自己。綜上所述，附表一、二所示之文宣顯然係被告競選後援會之作，且出於被告概括授權印製散發無疑（惟附表二部分不成立犯罪，詳後述）。至盛匯公司負責人黃明壽雖證稱扣案之文宣，除「比比看，數字會說話」為其公司所印製外，其他文宣係用影印的，非其公司所製作云云，惟文宣製作後非不得再影印，而影印並非必在盛匯公司影印，被告尚不能持黃明壽之證言為有刑之辯解。㈡附表一編號一「地頭蛇」所指之內容係明顯針對告訴人因被告江德昌散發「比比看，數字會說話」之文宣而欲扭送法辦所引發之衝突而起，此有附卷八十七年六月十一日之台灣新聞報、台灣人民日報之報導可參（見八十七年選偵字第四八號卷之證六、證七）同係乙○○親筆署名之競選後援會尚且剪輯報紙所載而標以「事實勝於雄辯！您放心讓一位使用恐嚇脅迫的人當里長嗎？」等字句，即見「地頭蛇」之文宣內容在藉此事端惡意攻訐告訴人甲○○為地頭蛇。且未經查證即散布附表一編號三之文宣，惡意攻訐告訴人未去開會，爭取回饋金，此為可查證事項）。雖然，「比比看，數字會說話」之文宣係因告訴人未對里民詳細說明回饋金之運用明細，致被告以松金里及宏亮里之回饋金運用明細之不同而加質疑，難認其逾越可受公評之範圍。惟被告江德昌為被告乙○○散發「比比看，數字會說話」之文宣傳單時，即為告訴人甲○○發現並訴請警方偵辦，並於同日即八十七年六月七日下午以「服務為先，民意為尊」之傳單（見八十七年度選偵字第五六號卷第四十五頁）加以說明，被告應已明知回饋金並無被侵吞，被篡改情事，乃竟於八十七年六月七日之後仍散布如附表一編號三所示之文宣惡意攻訐。惟附表一編號二文宣－「阿彌陀佛！善哉！善哉！」，其中第一項記載「一‧移花接木利用社區名義在水利局的水溝上搭建活動中心，後移花接木將自己兒子的戶口遷入社區活動中心內，有準備私佔的企圖」之內容，經查被告自承「（有到水利局用社區名義申請在水溝上搭建﹖）答：沒有用任何名義，只是用於媽媽教室而搭建的，在水溝上蓋起來做媽媽教室用。另我有用兒子陳敬杭戶口遷到活動中心飛機路六之一號處，為了要申請水電才用。我之所以用兒子名義是怕被懷疑我貪污」（見本次更審八十九年二月二十一日訊問筆錄），足見被告上開文宣此部分質疑係屬合理之懷疑，且係可受公評之範圍，尚難遽認係惡意攻訐告訴人，惟此，仍無礙於該紙文宣其他不實部分，係屬惡意攻訐告訴人。綜上所述，被告就附表一所示三紙文宣，其係以不實之文宣，意圖使告訴人不當選甚明。二、核被告乙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，其就上開犯行，與其後援會負責文宣製作，不詳人數、不詳姓名年籍之成年人間有犯意聯絡與行為分擔，均屬共同正犯，又其先後多次之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係同一犯罪構成要件之罪，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠附表二編號二、三部分文宣，尚難遽認犯罪（詳後述），原判決併認此二部分亦成立犯罪，尚有未洽；㈡附表一編號二部分，其中「移花接木」一項所記載之事項，被告係屬合理之懷疑，且此係可受公評之事項，原判決未予敍明，併有未當。被告上訴意旨否認犯罪；檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由，以原審量刑過輕，而均指摘原判決此部分不當，雖均不足取，但原判決此部分既有可議，仍無可維持，自應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告於競選期間不思提出具體促進鄉里建設之建言，却為使告訴人不當選而惡意攻訐散發不實文宣，犯後又未坦承等一切情狀，仍量處原審所處有期徒刑六月，並依選舉罷免法第九十八條第二項規定，宣告褫奪公權一年。扣案如附表一所示之文宣傳單三張，為被告乙○○所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。查被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，素行良好，因台灣地區近年來之公職人員選舉頻繁，選風日漸敗壞，不見善意建言却常惡意攻訐，上行下效，感染歪風，被告投身選舉亦加模仿而犯刑章，經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，所宣告之有期徒刑六月，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以勵自新。四、公訴意旨另以：被告乙○○在競選期間授意其競選後援會人員，印製「比比看，數字會說話」（即附表二編號一部分。內容略為：各位親愛的鄉親父老兄姐：大家好！八十七年度的台電回饋金終在大家的努力下領到了，真是萬幸！台電回饋金自七十九年起，每年都有編列，可是里民卻沒有實際受惠，完全被里長一手遮天給矇蔽，只有這次他敵不過里民強大的壓力，以及有乙○○出來和他競選，所以他才心不甘、情不願的吐出來。請問里長：前七年的回饋金用在何處？為何不像這次直接發給里民？基層建設可以向市政府爭取，請勿再用這種幼稚的理由來欺騙我們善良的里民了．．．。）等不實且由乙○○署名之宣傳品，並於印好後，由楊秀金於八十七年六月七日上午九時四十分許，在高雄市小港區泰山里候選人乙○○服務處轉交江德昌，由江德昌在選區內對不特定人散發上揭宣傳品，嗣江德昌於同日上午在高雄市○○區○○路三七號前，對不特定人散發前揭傳單時，為甲○○發現後報警。乙○○又基於同前之犯意，連續授意其競選後援會人員在競選期間，在其選區內散發標題為「八年里長無建樹，飽中私囊聚財富，回饋基金不發出．．．」之文宣（即附表二編號三），足以生損害於甲○○云云。訊據被告乙○○固坦承印製上開文宣並由江德昌散發一情，惟辯稱伊身為里民質疑回饋金之運用要無不當，且此為可受公評之事，要無不法犯意可言等語。經查，告訴人甲○○固於八十七年六月四日前公告泰山里民可前往里辦公處前廣場領取台電回饋金，但並未說明回饋金之運用明細等情形，此有泰山里辦公處通知一份在卷足憑（見八十七年選偵字第五六號卷第四十四頁），而被告乙○○於八十七年六月七日上午散發之「比比看，數字說話」文宣乃以松金里及宏亮里之回饋金運用明細質疑泰山里回饋金之運作情形，又，「八年里長無建樹，飽中私囊聚財富，回饋基金不發出．．．」亦同屬質疑回饋基金相關事宜，且依告訴人於本院八十九年二月二十一日訊問時供稱：「八年里長無建樹．．．」這張，係大約八十七年六月七日前二、三天古董秀雲交給伊的等語在卷，另徵諸「比比看，數字會說話」之文宣已記載候選登記號碼「②」乙○○，但「八年里長無建樹，飽中私囊聚財富，回饋基金不發出．．．」這一張卻尚未記載候選登記號碼「②」，足見這一張文宣印製散發應在「比比看，數字會說話」這張文宣之前。而被告於八十七年六月七日散發「比比看，數字會說話」這張文宣後，告訴人甲○○於同日提出「服務為先，民意為尊」以資說明之文宣，足見附表二所示一、二文宣係被告對泰山里回饋基金合理之質疑，且係可受公評之事項，尚難遽認被告有以不實之文宣攻訐告訴人。惟此部分公訴人認與前開判決有罪部分，有連續犯關係，為裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知。又附表二編號三文宣，雖未經公訴人起訴，但基於與附表二編號二文宣之同一理由，亦難認被告此部分犯罪，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第二項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。中華民國八十九年四月十二日臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭審判長法官 ﹖﹖﹖﹖ 法官曾玉英法官邱永貴右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。書記官鄭靜芳中華民國八十九年四月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：公職人員選舉罷免法第九十二條：意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。附表一： ┌──┬──┬──┬───────────────────────┬──┐ │編號│單位│數量│ 文宣主要內容 │散發│ │ │ │ │ │時間│ ├──┼──┼──┼───────────────────────┼──┤ │ 一 │ 張 │ 一 │「地頭蛇」：里長人選誰適合？要讓里民來選擇。 │八十│ │ │ │ │ 公平競爭守原則，勿用暴力和恐嚇。 │七年│ │ │ │ │ 為了選舉動干戈，這種人選最缺德。 │五月│ │ │ │ │ 里民祈望真改革，不會懼怕地頭蛇。 │底六│ │ │ │ │ │月初│ ├──┼──┼──┼───────────────────────┼──┤ │ 二 │ 張 │ 一 │「阿彌陀佛！善哉！善哉！」移花接木、壟斷資│八十│ │ │ │ │源、服務不佳、假公濟私、自私自利、里長│七年│ │ │ │ │規費、欺人分贓、機場噪音、焚化爐回饋金、│六月│ │ │ │ │誣賴狡辯 │十一│ │ │ │ │ │日十│ │ │ │ │ │二日│ │ │ │ │ │間 │ ├──┼──┼──┼───────────────────────┼──┤ │ 三 │ 張 │ 一 │「小港區焚化爐」之文字及漫晝傳單 │八十│ │ │ │ │為何我們泰山里沒有回饋金！？喔？小港區有泰山里│七年│ │ │ │ │嗎？！怎麼沒見里長來開會？！里長伯！請您快去爭│六月│ │ │ │ │取焚化爐回饋金，別吵啦！管它的！要吃蒼蠅自己（│六日│ │ │ │ │拍） │許 │ └──┴──┴──┴───────────────────────┴──┘ 附表二： ┌──┬──┬──┬───────────────────────┬──┐ │編號│單位│數量│ 文宣主要內容 │散發│ │ │ │ │ │時間│ ├──┼──┼──┼───────────────────────┼──┤ │ 一 │ 張 │ 一 │（關於台電回饋基金之發放） │⒍│ │ │ │ │ │⒎ │ ├──┼──┼──┼───────────────────────┼──┤ │ 二 │ 張 │ 一 │八年里長無建樹，飽中私囊聚財富，回饋基金不發出│八十│ │ │ │ │，里民福利全然無，荒廢里政管森固，難怪里民心不│七年│ │ │ │ │服，爭做里長何用處，不如換人來服務，里民眼光不│六月│ │ │ │ │可輸，選對里長才幸福。 │四日│ │ │ │ │ │、五│ │ │ │ │ │日間│ ├──┼──┼──┼───────────────────────┼──┤ │ 三 │ 張 │ 一 │財務收支不可賴公費豈可胡亂開要想里民不疑猜│八十│ │ │ │ │公佈帳目最明白福利享受全體來不能少數來交差│七年│ │ │ │ │基金發放要慷慨毋須里民說出來里民不是大頭呆│六月│ │ │ │ │全額補助勿篡改 │六日│ │ │ │ │ │許 │ └──┴──┴──┴───────────────────────┴──┘ Ｊ

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