臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第一二六九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一二六九號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴更字第

四號，中華民國八十九年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察

署八十八年度偵字第九五五七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○本身有吸用安非他命習慣，明知安非他命為第二級毒品不得轉讓，因其同居女友謝恒禎亦有吸用安非他命習慣，竟基於概括犯意，自民國八十七年五月二十五日起至同年月二十八日止，每隔一至二天一次，先後在高雄縣鳳山市鎮○街一七四號住處，無償轉讓重量不詳之安非他命予謝恒禎施用合計共三次，嗣於八十七年五月二十九日中午十二時二十分許，甲○○與謝恒禎二人在上址為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（驗前毛重一．０二公克，驗後毛重０．九七公克）、殘留有安非他命之吸食器一組及殘留安非他命之吸管即分裝勺二支。

二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有轉讓第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊是與謝恆禎一起出錢去買來吸食，伊在警訊中會供稱提供安非他命給謝恆禎施用，是因為遭受警員刑求所致；且伊曾於八十七年二月六日下午五時許，在住處無償轉讓安非他命予吳育晉、黃盛龍、黃彩婷等人吸用之行為，為警查獲，經鈞院於八十八年一月二十日以八十七年度訴字第一三０八號刑事判決，判處有期徒刑三月確定，本件行為與前判決具有連續犯裁判上一罪之關係，應屬前案判決效力所及云云。惟查：

（一）被告於警訊及原審法院前審審理時（八十八年十一月九日審判筆錄）均坦承確有無償提供第二級毒品安非他命予謝恆禎施用，有筆錄可按，而製作被告警訊筆錄之證人周志勇於本院中結證稱，我製作被告筆錄時係在大辦公室內，並有錄音，我係根據被告供述據實製作筆錄等語（見本院卷第六二頁），質之被告亦坦承製作筆錄時警方並無刑求不法，雖被告另稱警方製作筆錄前有對其刑求打腳底，其送至高雄看守所時有就醫云云，然經本院函詢台灣高雄看守所結果，該所於八十七年五、六月間被告在所勒戒期間並無就醫紀錄，有該所八十九年十一月二日函卷附可稽（見本院卷第五九頁），是被告所辯警訊中有遭刑求云云，已難置信，況如其於警訊時曾遭刑求以致為不利自己之供述，又為何在原審審理時會繼續為不利自己之陳述？是其空言辯稱：警訊時遭受刑求云云，顯屬卸責之詞，無足採信。再者，其於警訊供稱：每次約提供安非他命約三粒米大數量（指提供安非他命予謝恆禎施用），折價約新台幣三百元；大約提供新台幣一千五百元之數量（指總計提供予謝恆禎之數量），沒有收取任何利益等情，足認被告提供安非他命與謝恆禎施用應在三次以上，再參酌謝恆禎於警訊供稱：被告曾提供三次安非他命供伊施用等語，應認被告確曾三次無償提供安非他命多謝恆禎施用無訛。至謝恆禎雖於原審法院到院證稱：係與被告一起出錢購買安非他命云云，然與其在警訊中所述及被告於警訊及原審法院前審第一次審理時所述情節相違，顯係事後迴護被告之詞，尚非可信。

（二）按連續犯之所謂出於概括犯意，必須多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院七十年台上字第六二九六號著有判例。查被告在警訊時供稱：「是謝恆禎看我在吸食（指安非他命）因好奇才要吸食，所以我就提供給他吸食。」、在原審法院前審八十八年十一月九日審理時供稱：「他（指謝恆禎）住我家，他心情不好說要吸，所以才給他。」等語，被告顯係於偶發之情況下才提供安非他命予謝恆禎施用；再者，被告於警訊中業已供稱與謝恆禎是在八十七年四月間認識，核與謝恆禎於警訊及原審法院所述兩者認識之時間大致相符，應認被告與謝恆禎確係於八十七年四月間認識無訛。綜情以觀，被告雖於八十七年二月六日下午五時許，在其住處無償轉讓安非他命予吳育晉、黃盛龍、黃彩婷等人吸用，為警查獲，經原審法院於八十八年一月二十日以八十七年度訴字第一三０八號刑事判決，判處有期徒刑三月確定，有該案刑事判決在卷可稽，然其認識謝恆禎是在前案為警查獲後，且又係在偶發之情狀下提供安非他命與謝恆禎，其轉讓安非他命予謝恆禎之行為，顯非自始（即八十七年二月六日）即在一個預定犯罪計劃之內，揆諸前揭判例，被告本件之行為與其所犯前案，自不能成立連續犯。此外，復有被告所有安非他命一包（驗後毛重０．九七公克）、吸食器一組、吸管（即分裝勺）二支扣案，及高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單三紙附卷可資佐證，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其先後三次犯行，時間緊接，所犯又係同一罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並定加重其刑。

三、原審因而適用毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，審酌被告於前案為警查獲無償轉讓安非他命後，竟不知悔改，復另行起意再為本件犯行，本不宜從輕，惟念及其係無償轉讓，並未獲利，其與受讓人謝恒禎係男女朋友關係，謝女本身已染有吸用安非他命習慣，被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七月。扣案之安非他命一包（驗後毛重０．九七公克）為第二級毒品；吸食器一組及吸管（即分裝勺）二支檢驗結果，亦均有甲基安非他命反應，業已無法與安非他命剝離，亦屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

中 華 民 國 九十 年 一 月 二 女 日