臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第一六六五號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一六六五號

上訴人

即被告

丙○○○有限公司

上訴人

即被告兼右

代表人

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第九六號中

華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十

九年度偵字第一三六號、第六０二號；移送原審併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署

八十九年度偵字第一六三四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○與乙○○為夫妻，自民國八十八年四月間某日起，在屏東縣屏東市○○路二六三之九號一樓，以盛威企業社名義，對外經營ＶＣＤ、ＤＶＤ影片之出租業務，嗣丙○○○有限公司（以下簡稱盛威公司）於八十八年八月十二日經核准設立，並以乙○○為負責人，惟公司業務之處理，則由執行業務之董事甲○○為之，乙○○掌管公司之財務，甲○○、乙○○均明知盛威公司登記營業項目僅為電器、事務性機器設備、電信器材、照明器材、資訊軟體、電子材料等批發業及國際貿易業，並不包括ＶＣＤ、ＤＶＤ影片之出租業務，竟基於違反公司法之犯意連絡，於八十八年八月十二日公司設立後至同年十二月七日止，共同以盛威公司之名義繼續經營登記範圍以外之ＶＣＤ、ＤＶＤ之出租業務。嗣為警及法務部調查局南部地區機動工作組調查員，分別於八十八年七月二十九日十三時十五分許、同年十一月二十二日、同年十二月七日，持搜索票前往盛威公司位於屏東縣屏東市○○路一二一號、屏東市○○路一三五號所設立之門市部搜索查獲。

二、乙○○盛威公司之代表人，因執行職務，明知其夫甲○○（違反著作權法部分業經另案判處有期徒刑壹年貳月）在大陸澳門地區所購買輸入國內之影音光碟片，係未經著作權人授權重製之重製物，為侵害著作權之物，竟與仍甲○○共同基於常業犯意，在該公司門市部即其所營之影碟交換中心及分店，將之出租予不特定人觀覽，賴此出租收益為生，其具體事實如下：㈠乙○○明知如附表一所示「星際大戰首部曲」等一百二十一部影音光碟計四百八十五片（ＶＣＤ計三百三十三片，ＤＶＤ計一百五十二片），為未經如附表所示之著作權人授權而擅自重製而由甲○○在大陸澳門地區購買後攜返國內之重製物，竟與其夫甲○○基於常業之犯意聯絡，明知上開影音光碟為侵害著作權之物，竟自八十八年四月間某日起，在其等經營之「盛威影碟交換中心」位於屏東縣屏東市○○路一三五號之勝利店及同市○○路一二一號之廣東店，出租予不特定人觀覽，嗣於八十八年十一月二十二日，為法務部調查局南部地區機動組在上址查獲，並扣得上開影音光碟四百八十五片。㈡乙○○明知其夫甲○○於八十八年間某日在大陸澳門地區所購輸入如附表二之「Ｖ字特攻隊」（ＤＶＤ）一片、「星空第一戰士」及「戰士」（均ＶＣＤ）各一片等影音光碟片，乃未經德寶國際股份有限公司（下稱德寶公司）、得利影視股份有限公司（下稱得利公司）等著作權人授權而擅自重製之重製物，竟仍承上開常業之犯意，與其夫甲○○自同年五月底或六月初某日起，在其屏東縣屏東市○○路一三五號營業處（勝利店）出租予不特定人觀覽，嗣於同年七月二十九日，為警在上址查獲，並扣得上開如附表二所示影音光碟計三片。㈢乙○○明知勇士股份有限公司（下稱勇士公司）享有著作權之影音光碟「賭俠大戰拉斯維加斯」、「千王之王二０００」尚未上市，而甲○○於八十八年十一月十五日左右，在大陸澳門地區購買輸入上開二部影片之未經著作權人授權而重製之盜版影音光碟ＶＣＤ，計如附表三「賭俠大戰拉斯維加斯」七片、「千王之王二０００」二片，仍承上開常業之犯意，與其夫甲○○在其屏東縣屏東市○○路一二一號營業處（廣東店）出租予不特定人觀覽，嗣於同年十二月七日為警查獲，並扣得上開如附表三影音光碟九片。

三、甲○○、乙○○二人另基於散布猥褻物品之概括犯意聯絡，自八十八年八月間某日起，至同年十一月二十二日止，共同在前揭處所，連續將內容含有男女性交、口交、裸露性器官等內容猥褻之ＶＣＤ色情光碟片計一百七十九片，出租予不特定之客人觀覽多次，嗣為法務部調查局南部地區機動組於上揭時地搜索時查獲，並扣得內容猥褻之ＶＣＤ色情光碟片共一百七十九片。

四、案經美商二十世紀福斯影片股份有限公司（下稱福斯公司）、美商時代華納娛樂有限公司（下稱華納公司）、美商迪士尼企業股份有限公司（下稱迪士尼公司）、美商美國環球影片股份有限公司（下稱環球公司）、美商哥倫比亞影片股份有限公司（下稱哥倫比亞公司）、美商三星影片股份有限公司（下稱三星公司）、美商新線製作股份有限公司（下稱新線公司）、美商派拉蒙影片股份有限公司（下稱派拉蒙公司）、美商米高梅影片股份有限公司（下稱米高梅公司）、美商聯美股份有限公司（下稱聯美公司）、美商聯美影片股份有限公司（下稱聯美影片公司）、德寶國際股份有限公司（下稱德寶公司）、得利影視股份有限公司（下稱得利公司）、勇士股份有限公司（下稱勇士公司）、龍祥育樂股份有限公司（下稱龍祥公司）訴由台灣屏東地方法院檢察署檢察官，暨法務部調查局南部地區機動工作組移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承於右揭時地以盛威公司名義經營登記範圍以外之ＶＣＤ、ＤＶＤ光碟影片之出租業務及出租內容猥褻之ＶＣＤ色情光碟片，被告乙○○亦坦承係盛威公司登記之負責人，該公司確有經營登記範圍以外之ＶＣＤ、ＤＶＤ光碟影片之出租業務，惟被告甲○○辯稱：被告之前因另案知悉違法，遂將所有未經授權之光碟影片打包收拾，不再出租予他人，警調人員搜索時，係被告帶同前往查看已打包之影片，這些片子也是從那箱子拿出來的，第一次被查獲過，不可能第二次再做，且本件係其個人之行為，乙○○僅係盛威公司掛名之負責人，並未參與云云。被告兼盛威公司代表人乙○○辯稱：伊僅係盛威公司掛名之負責人，平常在家帶小孩，並未參與公司業務，公司的營運項目伊均不知道，且公司部分現已停業，不再經營云云。

二、經查：

（一）、盛威公司登記之營業項目僅為電器、事務性機器設備、電信器材、照明器材、資訊軟體、電子材料等批發業及國際貿易業，並不包括ＶＣＤ、ＤＶＤ光碟影片之出租業務，此有盛威公司基本資料查詢表（附八十九年度偵字第六０二號卷第二頁）、營利事業登記證影本一件（附原審卷第九十一頁）在卷可稽，又資訊軟體與ＶＣＤ、ＤＶＤ等影音光碟電影片亦有明顯不同，而盛威公司所經營之項目為「批發業」而非「出租業」，另證人涂小琪於法務部調查局南部地區機動組調查時供稱：「貴組提示之此份光碟備忘錄係屬盛威公司所有，此份資料係記載盛威公司每當有新的光碟片進貨時，就把每片光碟片編列數字條碼，以利往後輸入本公司電腦，並供客戶租片時辨識、管理之用。此份資料係由盛威公司負責人甲○○之太太乙○○拿來給我的，但我並不清楚內容究竟係由何人登載。」（見八十九年偵字第一三六號第二十頁至背面）「該色情光碟片均係乙○○拿至勝利店及廣東店陳列並有出租予客人，但真正來源我並不清楚。」（見八十九年偵字第一三六號第二一頁背面至二二頁）此外並有如附表所示一、二、三所示之ＶＣＤ、ＤＶＤ光碟影片，以及內容猥褻之ＶＣＤ光碟影片共一百七十九片扣案足佐，被告乙○○、甲○○二人確有共同經營該公司登記範圍以外之業務，已經明顯。被告乙○○所辯：伊僅係盛威公司掛名之負責人，平常在家帶小孩，並未參與公司業務，公司的營運項目伊均不知道云云，應無足取。

（二）、被告甲○○對於自八十八年八月間某日起，至同年十一月二十二日止，連續在前開廣東店及勝利店，陳列內容猥褻之ＶＣＤ光碟影片，多次出租予不特定之客人觀覽之事實坦承不諱，核與證人即被告所雇用之職員涂小琪在警、偵訊供述之情節相符，且有ＶＣＤ光碟影片一百七十九片扣案足佐，而該影片內容，均有男女性交、口交、裸露性器官等畫面，客觀上已足以引起一般人之羞恥感，確屬猥褻物品，亦迭為被告於偵審中所是認。而被告乙○○於偵查中供稱：「前開色情光碟片是盛威企業社所有，這些片子是有人主動前來店裡推銷販賣，但販賣者的真實身分我不清楚。」（見八十九年偵字第一三六號第十八頁至背面）「（盛威企業社是否曾將前開色情光碟片出租供他人觀賞？出租方式及價格為何？）有的，盛威企業社勝利店、廣東店、復興店都曾出租前開色情光碟片供客戶觀賞。出租方式及價格跟出租盜版光碟片相同。」（見八十九年偵字第一三六號第十八頁背面）另證人涂小琪於法務部調查局南部地區機動組調查時供稱：「該色情光碟片均係乙○○拿至勝利店及廣東店陳列並有出租予客人，但真正來源我並不清楚。」（見八十九年偵字第一三六號第二一頁背面至二二頁）顯見被告乙○○確有共同散布猥褻物品之行為無訛，被告乙○○所辯：伊僅係盛威公司掛名之負責人，平常在家帶小孩，並未參與猥褻之ＶＣＤ光碟影片出租云云，核屬卸責之詞，不足採信。

（三）、乙○○盛威公司之代表人，此有盛威公司基本資料查詢表（附八十九年度偵字第六０二號卷第二頁）、營利事業登記證影本一件（附原審卷第九十一頁）在卷可稽。而如附表一、二、三所示之ＶＣＤ及ＤＶＤ影片，著作權人並未授權盛威公司或被告二人可以租予他人觀賞，此亦據告訴人即著作權人福斯、華納、迪士尼、環球、哥倫比亞、三星、新線、派拉蒙、米高梅、聯美、聯美影片、德寶、得利、勇士、龍祥等公司陳明在卷，共同被告甲○○雖辯稱：伊以前被查獲知道違法後，即將所有未經授權之光碟片打包收拾，不再出租予他人，調查員來搜索時已無出租，係伊帶同調查人員前往水塔上起出云云。惟查，告訴代理人施育霖於檢察官偵查中到庭指稱：「當天我去勝利店，我有看見巨猩喬揚ＤＶＤ放在架子上，史前巨鱷是放在檯子上好像是客人才還的，其他的放在櫃檯後面架子上，有拉門，只要將門拉開就可以看到片子。」（見八十九年一月十三日檢察官訊問筆錄、八十九年偵字第一三六號第四七頁）於原審審理時亦到庭指稱：「（當初查扣情形？）當天到勝利店現場看到ＤＶＤ，放在上面，其他放在櫃檯上，有架子（拉門打開）可看到片子。」（見原審八十九年三月二十二日審判筆錄、原審八十九年訴字第九六號第六０頁）另證人即當日前往搜索之調查員蔡忠益於原審亦到庭證稱：「這些東西有些擺在櫃子，或架子上（片子）．．．。即使裝箱也可取出。」（見原審八十九年三月二十二日審判筆錄、原審八十九年訴字第九六號第五九頁至背面）顯見本件於被告乙○○所營影碟交換中心勝利店查扣之部分影音光碟，確有仍擺置架上出租無訛。被告乙○○雖辯稱：伊僅係盛威公司掛名之負責人，平常在家帶小孩，並未參與ＶＣＤ光碟影片出租云云，惟被告乙○○於偵查中業已供承：「上開光碟片是盛威企業社實際負責人周盛得從澳門、香港等地買回來。」「因為我先生甲○○所開設的盛威企業社於八十八年一月開始經營電影、錄影帶、ＤＶＤ、ＶＣＤ出租業務，為了應付客戶喜歡承租新片的需求，甲○○才會經常．．．採購盜版光碟片帶回國內分別存放在盛威企業社勝利店、廣東店．．．供客戶承租。」（見八十九年偵字第一三六號第十七頁）另證人涂小琪於法務部調查局南部地區機動組調查時供稱：「貴組提示之此份光碟備忘錄係屬盛威公司所有，此份資料係記載盛威公司每當有新的光碟片進貨時，就把每片光碟片編列數字條碼，以利往後輸入本公司電腦，並供客戶租片時辨識、管理之用。此份資料係由盛威公司負責人甲○○之太太乙○○拿來給我的，但我並不清楚內容究竟係由何人登載。」（見八十九年偵字第一三六號第二十頁至背面）顯見被告乙○○確有共同以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權之行為無訛。此外並有如附表一、二、三所示之ＶＣＤ、ＤＶＤ光碟影片扣案及現場照片等件在卷足參。另被告乙○○與被告甲○○為夫妻，並為盛威公司之負責人，管理公司財務，亦參與公司之經營，因此，其與被告甲○○將上揭甲○○所輸入之非法重製ＶＣＤ、ＤＶＤ光碟影片出租予人觀賞等行為，自有犯意連絡與行為分擔。

（四）、綜上所述，被告乙○○確有與被告甲○○共同經營盛威公司登記範圍以外之業務，出租未經授權重製之ＶＣＤ、ＤＣＤ光碟影片及猥褻之ＶＣＤ光碟影片之犯行，其上開所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。本件事證明確，被告等犯行堪以認定。

三、查被告乙○○為盛威公司之負責人，被告甲○○則為該公司執行業務之董事，業據被告二人供明在卷，均屬公司法第八條規定之公司負責人。又按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立，最高法院八十五年度台上字第五一０號著有判例。本件被告乙○○明知附表一、二、三所示之ＶＣＤ、ＤＶＤ光碟影片係屬侵害他人著作權之物，仍意圖營利而出租予不特定人，且自八十八年四月間起即開始經營，係反覆實施該社會活動為業。核被告甲○○所為係犯公司法第十五條第一項之經營公司登記範圍以外之業務罪、刑法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品罪；被告乙○○係犯公司法第十五條第一項之經營公司登記範圍以外業務罪、刑法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品罪、著作權法第九十四條、第九十二條之以出租方法侵害他人著作權為常業罪；被告盛威公司則須依著作權法第一百零一條第一項規定處罰。被告乙○○與甲○○二人間所犯上開之經營登記範圍以外之業務罪、散布猥褻物品罪，以出租方法侵害他人著作權為常業罪，均具有犯意連絡與行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○散布猥褻物品之犯行，手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。另被告甲○○所犯上開公司法第十五條第一項、刑法第二百三十五條第一項之罪；被告乙○○所犯上開公司法第十五條第一項、刑法第二百三十五條第一項、著作權法第九十四條、第九十二條之罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴人雖未就被告乙○○出租如附表二、三所示影片之行為起訴，僅就被告乙○○出租如附表一所示影片之行為起訴，惟公訴人就被告甲○○違反著作權法另案起訴，並將台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三０號、第五六九五號、第五六九六號卷證資料併送原審八十九年度易字第五九號（本院九十年度上訴字第二八二號）違反著作權案件併案審理，本院審核上開卷證資料，認被告乙○○與被告甲○○就上開犯行，既為共同正犯，則被告乙○○之上開犯行（共同出租如附表二、三所示影片之行為）與本件起訴之犯罪事實即屬常業犯之實質上一罪，依審判不可分原則，本院自得就被告乙○○上開全部犯罪事實予以審究，合併敘明。

四、原審認被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴有罪之判決書應記載犯罪事實，而原判決就被告乙○○、甲○○經營公司登記範圍以外業務罪、散布猥褻物品罪，其犯罪時間分別僅記載於八十八年八月十二日公司設立後、自八十八年八月間起，對於犯罪行為終止日期未予記載，尚有未洽；⑵原判決就如事實欄二違反著作權法部分三次搜索查獲，未能分別載明各該犯罪事實及扣得物品，籠統併列，造成混淆，容有未洽；⑶原判決就被告乙○○、甲○○散布猥褻物品部分，認「散布罪性質上為集合犯，本含有反覆實施之特性，不再論以連續犯」，惟本件扣案被告乙○○、甲○○所散布猥褻之ＶＣＤ色情光碟片共一百七十九片，猥褻之內容並非同一，且出租一色情光碟片，係構成一罪，被告乙○○、甲○○既有連續出租之行為，復係基於概括之犯意，且其構成要件相同，自應論以連續犯，原判決未論以連續犯，亦有未洽。被告上訴意旨均未指摘及此，被告兼盛威公司代表人乙○○否認犯罪、被告甲○○以原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯後坦承犯行，態度尚佳，被告乙○○雖否認犯行，惟其犯罪情節較輕，另被告乙○○、甲○○散布猥褻物品破壞善良風氣，違反著作權遭查獲後並未立即停業，未與告訴人達成和解，惟犯罪之期間尚非甚長，及圖利而犯罪之動機、目的等情及其他一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，被告甲○○、乙○○判處拘役部分，諭知如易科罰金之折算標準；被告等科罰金部分，則均諭知易服勞役之折算標準（盛威公司係法人，無法為易服勞役之諭知）。扣案之色情光碟片共一百七十九片為內容猥褻之物品，應依刑法第二百三十五條第三項宣告沒收；扣案如附表

一、二、三所示之ＶＣＤ及ＤＶＤ光碟影片，均係被告所有供本件犯罪所用或預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

五、查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，因從夫經營公司而共同犯罪，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且家中上有年邁公婆、下有稚齡女兒，而其夫即被告甲○○已經本案判處拘役肆拾日、另案（本院九十年度上訴字第二八二號）判處有期徒刑一年二月，不宜夫妻二人同時受刑，本院因認被告乙○○所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑三年，用啟自新。

六、又按刑法第四十一條於民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」本件被告乙○○、甲○○所犯公司法第十五條第一項之經營登記範圍以外之業務罪、刑法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品罪，均屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，在上開條文修正前即屬得易科罰金之案件，不因該條文之修正而影響被告得易科罰金之權益及折算標準，自無比較新舊法之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公司法第十五條第三項、著作權法第九十四條、第九十二條、第一百零一條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百三十五條第一項、第三項、第四十一條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條、現行法規所定貨幣單位折算標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：公司法第十五條第一項：公司不得經營登記範圍以外之業務。第三項：公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。

刑法第二百三十五條第一項：散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

著作權法第九十二條：擅自以公開口述、公開播放、公開上映、公開展示、改作、出租或其他方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。

著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。

著作權法第一百零一條第一項：法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。Ｋ