八十九年度上訴字第一六七四號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：89 年 10 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一六七四號上　訴　人　台灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 右上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一八七二號中華民國八十九年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一四八七號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、甲訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國八十七年八月初，向告訴人丙○○所經營之億旺企業社，佯以訂購價值新臺幣（下同）九萬元之紙袋一批，並以支票一紙支付貨款，致使告訴人陷於錯誤，而依被告之指示將前開貨物寄到高雄交付被告，詎前開支票屆期不獲兌現，且被告亦逃匿無蹤，告訴人至此始知受騙；又被告明知「不知名中藥丸」、「爽筋油」等均係未經主管機關核准製造之偽藥，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十七年八月十四日起，僱用郭宏裕（另經原審另案判刑確定）在高雄市前鎮區桂林甲園內，販售與不特定人牟利。嗣於同月十五日在上址為警查獲，因認被告所為，涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌及藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，此有最高法院四十年度台上字第八六號、六十九年度台上字第四九一三號判例足資參照。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，亦有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例參照。又按刑法第三百十九條第一項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人無不法所有之意圖，或未使用詐術，自難遽以該罪相繩。另按藥事法第二十條所稱之偽藥，係指「藥品」經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。而所稱「藥品」，則僅限於：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、甲定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品等四種而已，此觀諸同法第六條規定甚明。故若不屬於上開四種藥品之一，縱未經我國衛生主管機關核准製造，如非足以影響人類身體結構及生理機能，自不能認為係屬同法第二十條所稱之「偽藥」，亦無從適用同法第八十三條第一項之規定予以論罪科刑，最高法院七十六年度臺上字第一九二七號判決可資參酌。三、甲訴人認被告乙○○有犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌及藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪嫌，無非係以告訴人之指訴、證人郭宏裕之證詞、卷附之高雄市政府衛生局現場記錄表、支票影本及扣案之「不知名中藥丸」、「爽筋油」等為其論罪依據。四、訊據被告乙○○固不否認曾向告訴人購買價值九萬元之紙袋一批，且其交付告訴人之同面額支票一紙屆期確未兌現，又在高雄市前鎮區桂林甲園內查獲之「不知名中藥丸」一批，確為其交付郭宏裕等情，惟堅決否認有何詐欺取財及明知為偽藥而販賣犯行，然辯稱：向告訴人購買之紙袋是用來裝賣給客人的東西，而前開支票屆期雖未兌現，但我後來有再簽發面額各為四萬五千元之支票二紙交付告訴人，其中一紙有兌現，另一張因為該件藥品被查獲後，電台廣告的所有藥品都禁止買賣，又遇到集集大地震，我經濟情況大受影響才未兌現；另「不知名中藥丸」是叫郭宏裕拿到高雄市前鎮區桂林甲園內，舉辦推廣試用會，讓客人免費試用，不是販賣，該「不知名中藥丸」是福隆興製藥廠之「地黃丸」，可以送去鑑定其成分，它並不是偽藥，至於「爽筋油」我不知是何物等語。五、經查：（一）本件告訴人既於原審訊問時自承：「我是透過朋友認識他的，當時我剛好有機會下高雄，被告就跟我提到要買袋子，要裝健康食品那一類東西用的，因為我覺得他的生意做的滿大的，經過我評估，認為他應該會付款，所以我就沒有疑心，做好袋子後，就用郵寄的方式，交付給被告，沒有想到被告會退票」、「這是我與陌生人正常的交易模式，因為我們做生意，不見得只跟熟人做，在和陌生人做第一次交易時，雙方都是基於誠信原則，由我先將做好的袋子交付買受人，同時向買受人收取現金或支票，若是收取支票，有時的確會無法兌現」等語（見原審卷第七十三頁），與被告供稱向告訴人購買紙袋之目的、方式等大致相符，顯見被告應無施用詐術向告訴人購買紙袋，而告訴人之所以決定出售紙袋予被告，亦非出於被告施用詐術所致。況告訴人另於原審訊問時當庭陳稱：被告交付之支票雖未兌現，惟其確於八十八年三月間，另外再簽發二張面額四萬五千元支票，其中一張並有兌現，我覺得被告應該沒有騙我的貨等語（見原審卷第七十二頁、第七十四頁），益徵被告於向告訴人訂購紙袋之初，並無告訴人所指詐欺取財之情。至前開被告另簽發供清貨款之支票二紙，其中面額四萬五千元之支票，雖屆期未獲兌現，惟亦難執此遽論被告於向告訴人訂購紙袋之初，有何詐欺取財犯行。是本件應屬民事債務糾葛，被告所為與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之犯罪構成要件有間。（二）本件扣案之「不知名中藥丸」，經另案送請行政院衛生署中醫藥委員會鑑定，據該院委員會八十八年三月二十五日以衛中會藥字第八八００二七六四號函覆結果僅稱：「本件涉案檢體欠缺標籤、仿單或包裝等資料，又中藥材來自動、植、礦物三界，且為天然物而非單一成分之純品，所含成分複雜，以目前科學技術，各藥材未知成分仍多，加上各天然物間常含有共同成分，若非單一植物所特有之成分，實難確認製劑中所含之藥材。另就以單一藥材亦常因基原、產地、採收季節、炮製及貯存方法等不同，均影響其所含成分及含量，尤其製成複方製劑，欲分離鑑定製劑中所含各組成藥材，尚有困難，故歉難判斷」等語，而扣案之「爽筋油」經另案送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定，該局則於八十七年九月十六日以藥檢參字第八七一四四三五號函覆本院稱：「未檢出 Acetaminophen,Aminop yrine,Aspirin,Ketoprofen, yri e Phenylbutazone, Prednisolonenhe及Salicylamide之西藥成分，送檢驗體未標示製造廠，處方成分，且核准字號標示不全」等語，有前開二函文所附卷可稽，加以前開扣案之「不知名中藥丸」及「爽筋油」，已由原審法院八十八年度訴緝字第一五三號判決諭知沒收，並於八十九年三月九日銷燬，有卷附之該案判決書及原審、本院刑案電話查詢登記表可按，則本件扣案物，其成份為何？是否為足以影響人類身體結構及生理機能，而屬於藥事法第六條所列各款之「藥品」，顯已無法證明，亦無法與被告於偵查中或本院所提出之「地黃丸」送鑑定、比對，因此自亦無從判定是否屬藥事法中所規定之「偽藥」，甚或同法第二十一條、第二十二條所規定之「劣藥」或「禁藥」。（三）本件現場查獲人員之一即證人高雄市政府衛生局職員柯慶輝於原審到庭結證稱：沒有聽到現場賣藥的人員有向大眾宣稱他們賣的藥有診斷、治療、減輕、預防疾病的功效，也沒有聽到現場民眾說那些藥有那些功效等語（見原審卷第九十五頁），與被告供稱並沒有向別人說過扣案之「不知名中藥丸」有診斷、預防疾病等功能，僅說過可以照顧身體、補腎而已等語並無違背，則前開扣案之物是否即可認為係藥事法第六條所列各款之一之「藥品」，顯屬有疑，最高法院六十九年臺上字第二二一號判決亦可供參酌。（四）扣案之「不知名中藥丸」及「爽筋油」，既無法認定係屬藥事法第六條之藥品，或第二十條、第二十一條及第二十二條所規定之偽藥、劣藥或禁藥，縱前開扣案物另有欠缺標籤、仿單或包裝等資料，復未標示製造廠，處方成分，且核准字號標示不全之情形，亦無法因被告僱用他人於高雄市前鎮區桂林甲園內甲開販售，即遽論被告有藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣之犯行，迨無疑義。（五）綜上所述，足見被告所辯，尚可採信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣等犯行，揆諸首揭法條規定及說明，本件既不能證明被告犯罪，自應依法諭知被告均為無罪之判決。六、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以（一）本件被告與告訴人丙○○並不認識，第一次訂購紙袋，金額尚非龐大，而支付之支票即未能兌現，且經告訴人催討均避不見面，又經本署多方查證，始掌握其蹤，足見被告於訂購時，其資力顯已不足，有不法意圖應堪認定；至嗣後被告雖經告訴人找到，所交付之二張支票，仍有一張未兌現，更足證被告確無支付能力；且由告訴人所稱被告購買紙袋係作為裝東西之用，而致告訴人覺得被告生意做得滿大，亦足證被告購買時應有誇大之詞，否則告訴人應無此感覺，若謂被告訂購時並無施用詐術顯非事實。（二）所謂不知名之中藥丸，依經驗法則均知道係俗稱之黑藥丸，亦即是用以影響人類身體及生理機能之藥品，當然為藥事法上之藥品；行政院衛生署中醫藥委員會無法鑑定其成分，係自然界及人造之成分眾多，茍無給予一定之處方成分，自無法一一予以比對，故無法鑑定，惟無法予以比對，並不影響該不知名藥丸係藥品之一種，依法未經允許自不得製造；另衛生署人員供稱未聽到現場人員有稱有治療等之功能，惟該人員並非自始即在該處，自不得作為證據；何況該證人亦稱有聽到可以照顧身體及補腎等語，而補腎自係影響人類生理之藥品應無疑異。原審徒以被告辯詞為據自有未當，指摘原判決不當云云。惟查：（一）被告在電台服務，擔任節目主持人，兼職推銷合法製藥廠所製造之藥品，因此需要紙袋，以便攜帶所推銷之藥品較為方便，因此被告向告訴人丙○○訂購時之說詞，並無虛假，而被告事後因所僱用之郭宏裕，於八十七年八月十五日，在高雄市前鎮區桂林甲園內，舉辦藥品試用會時為警查獲，被告因而停止所有之藥品買賣，因此被告於八十七年八月初向告訴人所訂購之紙袋，亦無使用之機會，被告之經濟亦因此大受影響，足見被告於向告訴人訂購紙袋之初，並無不法所有之意圖甚明，被告之行為亦與詐欺罪之構成要件不合。（二）扣案之「不知名中藥丸」及「爽筋油」，已由原審法院八十八年度訴緝字第一五三號判決諭知沒收，並於八十九年三月九日銷燬，有卷附之該案判決書及原審、本院刑案電話查詢登記表可按，則本件扣案物，其成份為何？是否為足以影響人類身體結構及生理機能，而屬於藥事法第六條所列各款之「藥品」，顯已無法證明，亦無法與被告於偵查中或本院所提出之「地黃丸」送鑑定、比對，因此自亦無從判定是否屬藥事法中所規定之「偽藥」，甚或同法第二十一條、第二十二條所規定之「劣藥」或「禁藥」。因此不論是否案外人郭宏裕當初試用會有否說「該不知名藥丸可以照顧身體及補腎」等語，均無法證明該「不知名藥丸」係「偽藥」、「劣藥」或「禁藥」。綜上所述，足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。中華民國九十年三月七日臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官王光照法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。違反藥事法部分檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。其餘詐欺部分檢察官不得上訴。書記官蘇恒仁中華民國九十年三月八日Ｊ

臺灣高等法院高雄分院八十九年度上訴字第一六七四號

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