臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第一七二五號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　八十九年度上訴字第一七二五號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第五

七三號中華民國八十九年十月卅一日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣屏東地方法

院檢察署八十九年度毒偵字第一七、一四八、五九八、一七一０、一九八六號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

事實

乙○○曾因施用毒品案件，經原法院裁定送強制戒治，嗣停止戒治並付保護管束之後，因保護束期滿，由原法院於民國（下同）八十八年七月二十二日以八十七年度訴字第三六七號為免刑判決在案，詎其仍基於概括之犯意，分別八十八年十一月間起至八十九年九月二十日止，在高雄縣及屏東縣枋寮鄉等地，多次非法施用第一級毒品海洛因，及自八十八年十一月間起至八十九年九月十九日止，連續在高雄縣及屏東縣境內含其位於屏東縣潮州鎮○○路上之住處等地施用第二級毒品安非他命多次。嗣先於八十八年十一月四日下午一時五十分許，在高雄縣鳳山市○○路九九之二號七樓之四租屋處，為警查獲其所有之海洛因一包（淨重０‧０二八公克）、海洛因殘渣袋七個（已銷燬）、空夾鏈袋十五個（已銷燬）、安非他命一包（驗後淨重０‧四八公克）另查獲何美玉所海洛因香煙二支、海洛因殘渣夾鏈袋三個。再於八十八年十二月十六日下午五時許，在屏東縣枋寮鄉○○村○○路二一○號內與湯樹焜、徐美鈴、施朝根、洪振馨、王振龍、何美玉等人共同為警查獲，並扣得非其所有之安非他命一包（毛重約三十三點六公克）、海洛因二包（毛重一點五公克）、殘留海洛因粉末夾鏈袋六個、未使用注射針筒五支、安非他命吸食器一組、殘有海洛因粉末吸管二支，又於八十九年六月十六日於高雄縣茄動鄉○○村○○路段為警帶回採尿送驗後查獲，復於八十九年九月二十日十五時四十五分於屏東縣枋寮鄉○○村○○路二一三號為警持檢察官所發之搜索票搜索後查獲，並扣得其所有之海洛因一包（淨重０‧二三公克）、含海洛因殘渣之夾鍊袋四只、安非他命一包（驗後淨重０‧七三公克）），並經檢察官以八十九年聲戒二字第二一六號向原法院聲請裁定對乙○○為強制戒治。案經高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長移轉及高雄市政府警察局苓雅分局、屏東縣警察局東港分局、枋寮分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，乙○○並於原法院審理中多次經合法傳喚、拘提，無正當理由未到庭，經通緝後始行到案。

理由

一、右開事實，業經被告乙○○先後於警、偵訊及本院審理中自白不諱，且有前述毒品海洛因二包、安非他命二包、空夾鏈袋十五個（已另案銷燬）、海洛因殘渣夾鍊袋十一個扣案可稽（其中七個已另案銷燬），而被告之尿液經送驗後確呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，並有高雄市立凱旋醫院於八十八年十二月三十一日所出具之高市凱醫檢字第４２７號檢驗報告、高雄縣衛生局於八十九年七月四日所出具之８９煙檢字第１８１４號尿液檢驗報告等附卷可稽；而被告被查獲之海洛因二包、安非他命二包、殘渣海洛因夾鏈袋四個，經送驗結果，分別係毒品海洛因、安非他命及有殘渣海洛因之夾鏈袋，此有法務部調查局八十八年十一月十日第00000000號（本院卷）第00000000號（原審卷八十三頁）鑑定通知書、高雄醫學院附設中和紀念醫院八十九年一月十一日、九十年一月十九日檢驗報告二紙（見本院卷）在卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經依原法院八十七年度訴字第三六七號裁定送強制戒治後，因戒治期滿，由原法院於八十八年七月二十二日以同案號判決免刑，於同年八月二十一日確定，有上開判決及台灣高等法院被告全國前案查註紀錄表等在卷足憑。其於五年後再犯本件毒品毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，已經檢察官向原法院聲請對令被告入戒治處所施以強制戒治，有台灣高等法院被告全國前案查註紀錄表附卷可參，被告罪證甲確，其犯行洵堪認定。

二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用上述毒品之行為均係時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，各應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑，移送併辦（自八十九年一月二十四日起至八十九年九月十九日及二十日止）部分雖未經起訴，惟既與本案有連續犯之裁判上一罪關係，自應由本院併予審判。被告持有毒品之犯行，已為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪，又被告所犯上開二罪犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

三、原審予以論罪科刑，原非無見，惟查⑴沒收之毒品，應以鑑定後之淨重為依據，原判決以警方所秤量之毛重為沒收之依據，自有未合。⑵沒收物原判決未於罪名下分別論知，亦有未洽。⑶被告所犯二罪，究係裁判上一罪或數罪併罰，未於理由內敍甲。被告上訴意旨指原判決量刑偏重，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案查獲之毒品海洛因二包（淨重０‧二五公克）安非他命二包（驗後淨重一‧二一公克）及海洛因殘渣夾鏈袋四個均依法宣告沒收並銷燬之。至另扣案之海洛因殘渣夾鏈袋七個及被告所有供犯罪用之空夾鏈袋十五個業經另案銷燬而不存在，有八十八年毒偵字第二四一九號何美玉違反毒品危害防制條例案之扣押物品清單影本在卷可憑，故不予宣告沒收，另扣案之海洛因殘渣夾鏈三個，香煙二支，及其餘物品或為何美玉所有或為洪振馨、徐美玲所有，業據何美玉、溫樹焜供甲在卷，爰不予沒收，而鑑定所用之毒品，業已不存在，亦無從沒收，併予敍甲。

四、公訴意旨，另以被告自八十八年七月二十二日起至八十八年十月間止在上址亦施用第一、二級毒品，因認被告此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪嫌云云，訊之被告否認有此部分犯行，而被告在偵查中固供稱係自八十七年十一月間起始施用第一、二級毒品，惟並無何證據證甲其自白與事實相符，是此部分被告犯罪尚屬不能證甲，惟公訴人指與有罪部分有連續關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭

右正本證甲與原本無異。

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｊ