臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第一一九四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一一九四號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

施吉安

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字

第六二九號中華民國九十年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院

檢察署八十九年度偵字第三五一八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○未經中央主管機關行政院內政部之許可，於民國八十九年一月間，在高雄縣大樹鄉○○村○○路一○○號住處，擅自製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之長槍一支並自行持有之。嗣經警方人員於八十九年二月二日下午七時三十分許，在上址為警當場查獲，並扣得長槍一支。因認被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪嫌云云。

二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承渠於右揭時地製造扣案長槍一支等情，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，辯稱︰扣案長槍是渠模仿釘槍構造所製造，伊從事水電工欲固定輕鋼架或燈具等較高之物，因工作用需要才仿造，並非供不法之用，亦因係工業用，故其構造、原理均與一般槍械不同，且該長槍尚未完成，須加裝撞撞桿、撞捶、彈簧及槍口護套，才能使用。再本件警察人員於逮捕時，並未遵守刑事訴訟法之規定，亦即未先報請檢察官簽發搜索票，而事又非緊急，其是否僅能因見被告所持長狀包包，主觀上認疑似長槍，即可無須持有令狀自行逮捕、搜索，是本件所搜索之證物已失證據能力，自不得做為定罪之依據等語。

三、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一被追呼為犯罪人者。二因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第八十八條定有乙文。再按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條亦定有乙文。是警察人員依法本得於指定處所執行取締、盤查之臨檢勤務，而該時警察人員雖未取得搜索票，而不得任意搜索被盤查人，惟如發現有現行犯或准現行犯，而得予逮捕之情形，則依上揭法條規定，於逮捕人犯時，即得為搜索。而有關本件之查獲情形，係因高雄市政府警察局新興分局中山派出所，因獲線民之通報稱有一男子持有長槍在高雄縣大樹鄉○○村○○路一○○號處，而員警陳志雄、謝迺夫、蔣文忠、戴國憲四人於該日係屬「全日便衣專案巡守組」，是乃在主管梁東山（當時為高雄市政府警察局新興分局中山派出所主管，現任職高雄市政府警察局小港分局警備隊隊長）之指派下，前往查獲地點即高雄縣大樹鄉○○村○○路一○○號埋伏查證，而於埋伏後約半小時發現被告先後從屋裡取出槍管及槍柄，因從外表觀看，認為疑似槍的形狀，乃上前盤查，並於發現槍管、槍扥後，依現行犯予以逮捕，再為搜索，此有警備隊長梁東山之報告及證人陳志雄、謝迺夫即查獲警員到庭證述屬實（見原審卷第七六、七七、八七至八九頁），並有勤務分配表、逮捕通知可憑，從而，警員陳志雄等四人既係奉主管之指派前往埋伏查證，而於發現被告確實持有疑似線民所告知之長槍時，認機不可失而上前盤查，並於發現槍扥等物後，依現行犯予以逮捕，依法並無不合之處，另警員係於逮捕被告後，始對被告之身體、所攜帶之物件、所觸及之處所、所使用之車輛進行搜索扣押，並非在未取得搜索票前借臨檢之名而咨意執行搜索，迨搜索得槍械後，始行逮捕，來排除刑事訴訟法有關搜索之相關規定之適用，而任意潛越檢察官與法官之搜索權限，故本件警員陳志雄等四人所為之搜索，依法亦無不合，是被告所辯，本件搜索扣押程序不合法云云，即無足採，合先敘乙。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證乙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有乙文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱各式槍砲，應以能發射金屬或子彈，具有殺傷力或破壞性，始足當之，蓋槍砲彈藥刀械管制條例係屬對物管制之特別法，為一對具有殺傷力或破壞性器物為統一完整管制之立法，若槍枝無法發射金屬或子彈，而未具殺傷力，自非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，自無庸加以管制。最高法院七十四年度臺上字第二五七○號判決、八十四年度臺上字第一九三七號判決亦足供參照。又該條例第十一條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指同條例第四條第一款列舉各式槍砲以外，經製造、改造具殺傷力之其他各式槍砲，其槍砲本身之設計適於發射金屬或子彈，且具有殺傷力始可，此觀之同條例第十一條、第四條之規定自乙。

五、經查：

(一)扣案「長槍」，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認「送鑑改造長槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係金屬槍管加裝木質槍身而成之土造長槍，以打擊底火（藥）引爆裝填於槍管內之火藥為發射動力，機械性能良好，認具殺傷力。」；又原審、本院二度送法務部調查局鑑驗，亦認「送鑑土造長槍機械性能良好，可以擊發同案送鑑工業子彈，於該工業子彈提供的充分動能下，可發射另為其他裝填或包裝的扣案鉛珠，又該槍亦能發射與彈膛相容具有彈頭之邊緣發火子彈，認具殺傷力。」、「送鑑長槍係土造槍械，其係以扣動板機來釋放壓縮在後的擊錘向前擊打撞針，進而撞擊子彈底火，引爆子彈內部火藥發射彈頭（丸）。該槍機械性能良好，配合發射適當裝填子彈，認具有殺傷力。依該槍彈膛口徑及特徵，並無已知霰彈槍子彈或制式槍枝子彈適合其使用發射，但瑞士喜得釘固定安裝系統生產擊釘器使用的6.8／11mm 或6.8／18mm 藥筒適合送鑑槍枝操作使用。」有內政部警政署刑事警察局八十九年二月十四日刑鑑字第一六四三五號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年七月十二日（八九）陸三字第八九０五二０七二號函及九十年十月十一日（九０）陸（三）字第九０００六五九三四號鑑定通知書附卷可稽。依上開鑑定結果固認扣案「長槍」機械性能良好，可以擊發同案送鑑工業子彈，如配合發射適當裝填子彈，具有殺傷力，惟依該槍彈膛口徑及特徵，並無已知霰彈槍子彈或制式槍枝子彈適合其使用發射。扣案「長槍」其口徑既無已知霰彈槍子彈或制式槍枝子彈適合其使用發射，顯非供以殺傷為目的之槍枝。

(二)扣案工業用子彈十九顆及鉛珠一包，經送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑驗結果認：送鑑工業用子彈十九顆，認係口徑零點二七吋建築工業用彈，彈底標記為「ＨＩＬＴＩ」，不具金屬彈頭，認均不具殺傷力，送鑑鉛球一包，認均係直徑約四點五公釐之釣魚用鉛錘；送鑑子彈十九顆為工業用子彈，沒有彈頭，擊發時可瞬間提供強大氣體做為動力，由彈底標記「ＨＩＬＴＩ」及前端顏色知，為瑞士喜得釘固定安裝系統生產使用之子彈；經實際試射送鑑槍枝可以擊發送鑑工業用子彈，惟送鑑鉛珠無法直接使用於送鑑槍枝，需另為其他裝填或包裝，此有刑事警察局八十八年四月二十八日刑鑑字第五二六０一號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年六月二十三日八九陸三字第八九一三０一四三號鑑定通知書可憑，是該查獲之工業用子彈既確係適用於固定安裝系統，且無金屬彈頭、不具殺傷力，僅係提供動力，另該鉛球均為釣魚用，其上均有小孔，又不得直接適用於扣案之槍枝，是被告所辯工業用子彈係向喜利帝股份有限公司之經銷商買受，為工作上所用，鉛球則係釣魚用等語，堪以採信。

(三)又被告甲○○從事水電業，因一般釘槍固定裝置較短，固定天花板輕鋼架或燈具等較高之物品，安裝時造成不便，乃模仿瑞士ＨＬＴＩ（喜得釘）廠製造之釘槍，以鋼管加長槍管，另以木塊製成槍柄，再加裝板機、撞針等零件所製造而成，作為水電裝簧安裝固定使用，業據被告供陳在卷，並有高雄市政府自來水承裝技工考驗合格證書在卷可按；而扣案「長槍」槍管長一０九公分、槍柄長三三公分，槍管口徑十八公厘，亦經本院勘驗無訛（參見本院九十年十一月二十三日審判筆錄），而其槍管口徑直徑十八公厘，較一般長短槍枝口徑大，槍管內可加裝撞桿、撞捶、彈簧等可供釘槍使用，以擊發瑞士喜得釘固定安裝系統之工業用火藥筒（無彈頭）為動力，推動槍管內撞桿、撞捶，撞擊槍口彈簧內鋼釘，可供固定安裝使用，有該長槍一支扣案可憑，並有被告提出德國ＨＬＴＩ釘槍（已發還）及其完成之長釘槍槍管（扣案）可供比對，復有比對照片、構造分解圖附卷可稽。足見扣案「長槍」，槍管內加裝撞桿、撞捶、彈簧等可供釘槍使用。又該扣案「長槍」槍管口徑直徑長達十八公厘，並無已知霰彈槍子彈或制式槍枝子彈適合其使用發射，且槍管長一０九公分、槍柄長三三公分，全長一四二公分，攜帶不便又笨重，顯非供以殺傷為目的之槍枝，是被告所辯扣案「長槍」係模仿瑞士ＨＬＴＩ（喜得釘）廠製造之釘槍，以鋼管加長槍管，作為水電裝簧安裝固定使用，應非子虛。

(四)又原審送法務部調查局鑑定雖認「送鑑土造長槍機械性能良好，可以擊發同案送鑑工業子彈，於該工業子彈提供的充分動能下，可發射另為其他裝填或包裝的扣案鉛珠，又該槍亦能發射與彈膛相容具有彈頭之邊緣發火子彈，認具殺傷力。」（見法務部調查局八十九年七月十二日（八九）陸三字第八九０五二０七二號函）惟按槍彈是否具有殺傷力，係屬事實認定問題，本有待專門技術人員加以鑑定，且該項鑑定必須就特定之物體具體測試，而扣案「長槍」無已知霰彈槍子彈或制式槍枝子彈適合其使用發射，扣案工業用子彈及鉛珠，並無殺傷力，且鉛球為釣魚用之鉛錘，亦無法直接供扣案「長槍」使用，需另為其他裝填或包裝，已如前述，扣案「長槍」口徑無適合子彈可供發射，鑑定機關顯無從實際測試，既未經科學方法驗證，而以假設情況「於該工業子彈提供的充分動能下」、「需另為其他裝填或包裝的扣案鉛珠」，遽認該槍枝有殺傷力，即難辭擬制推測之嫌。準此，上開法務部調查局之鑑驗意見，亦無法證乙本件扣案之槍枝具有殺傷力。

(五)雖被告對於製造此把「長槍」之用途，於警訊時供稱：「打鳥用的。」（見警訊卷第二頁）且證人謝迺夫即警員亦原審到庭證稱：被告跟我們說這把槍是用來打兔子的等語（見八十九年十一月八日審判筆錄）；然被告辯稱查獲時因警員誤導稱打獵用情節較輕，才供稱長槍供打鳥用。又扣案「長槍」無已知霰彈槍子彈或制式槍枝子彈適合其使用發射，且扣案鉛球為釣魚用之鉛錘，無法直接供扣案「長槍」使用，此經鑑定無訛，既無法發射霰彈或子彈或鉛彈，何能供打鳥、獵兔之用，被告警訊自白與事實不符，尚難以被告警訊供稱長槍供打鳥用，為被告不利之認定。

六、綜上所述，被告製造扣案之槍枝，係模仿瑞士ＨＬＴＩ（喜得釘）廠製造之釘槍，以鋼管加長槍管所製造而成，作為水電裝簧安裝固定使用，有正當用途，且長槍長一四二公分又笨重，攜帶不便，又無已知霰彈槍子彈或制式槍枝子彈適合其使用發射，扣案鉛球亦無法直接供其使用，顯非供以殺傷為目的之槍枝，復無從實際測試證乙是否具有殺傷力，自難認係槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之各式槍砲，即不得以上開條例之罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證乙被告有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，不能證乙被告犯罪，自應諭知無罪之判決。原審未加詳查，遽以論處被告違反槍砲彈藥刀械管制條例罪刑，尚有未洽，被告上訴意旨，堅詞否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並諭知無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

右正本證乙與原本無異。

Ｊ