臺灣高等法院 高雄分院九十年度上易字第一О八七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上易字第一О八七號

上訴人

即自訴人

雄園企業有限公司

代表人

甲○○

代理人

阮文泉律師

被告

丙○○

被告

乙○○

右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度自字第二０號中華民國九

十年五月九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○、乙○○（曾有竊盜、偽造文書、妨害自由、過失致死等前科紀錄，尚不構成累犯）均明知國有保安林地非經政府主管機關核准，不得擅自挖採砂石，竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於民國八十九年三月間，推由乙○○出面向設於高雄縣岡山鎮○○里○○○街六八巷三十弄一號之雄園企業有限公司（下稱雄園公司）負責人甲○○，佯稱其於四個月內可取得丙○○向行政院農業委員會林務局所承租旗山事業區第一０五林班面積四十六公頃合法土砂採取之許可，使甲○○信以為真，而於八十九年三月三十一日，以雄園公司名義與乙○○、丙○○訂立合約書，並支付新台幣（下同）七百萬元履約金予乙○○，雙方約定申請期限四個月，應取得合法開採文件，若未能取得，應返還履約金，詎於訂約交付上開履約金後，甲○○始知丙○○所承租之上開林班地，係供造林之用，不能改作他途，嗣於訂約四個月後，乙○○又無法獲得主管機關之開採土砂許可，屢經交涉，丙○○、乙○○均遲未返還七百萬元履約金，甲○○始知受騙。

二、案經甲○○代表雄園公司提起自訴。

理由

一、訊據被告乙○○固供認係以合約履約金為由，向自訴人代表人甲○○收取七百萬元履約金之事實，惟被告丙○○、乙○○均否認有何詐欺取財犯行，被告丙○○辯稱「簽約時伊未在場、參與，是乙○○與自訴人簽約，實際情形均是乙○○與自訴人洽談、收款，伊不知情，土地係伊向林務局承租後申請改樹種，是乙○○來找伊說改樹種後，就可以合法採取土石，伊只是委託乙○○改樹種，省下改樹種的錢，之後伊向乙○○借三百零五萬元，已還一部份尚欠一百多萬元。」云云；被告乙○○辯稱辯稱「簽約時有很清楚告訴他們，我可以合法幫他們申請，要先整地開墾再以改種植物的方式，去取得合法開採土石，且帶他們去看現場，讓他們挖土去檢驗，我也告訴自訴人說要先由他做好道路，也告訴自訴人說他要去借道路，結果自訴人沒有辦法借到，我還幫自訴人借道路，自訴人他們不去做，我們還沒有向縣政府申請，杜先生就告了。現在還沒有還自訴人七百萬元，但一個七百萬元的合約，自訴人不可能什麼都不清楚而簽約，且自訴人沒有處理聯外道路問題，是自訴人違約」云云。

二、經查：

㈠右揭事實業據自訴人代表人甲○○迭於原審及本院調查、審理中指訴綦詳，並有合約書一份在卷足憑（見原審卷第六、七頁），而前開合約書第參有關甲方（即被告二人）應負責任部分，亦載明「一、甲方負責該工地土砂採取申請及取得合法證件，申請費用由甲方負責。二、甲方申請期限為四個月應取得合法開採文件，若未能取得應負責退還履約金七百萬給乙方損失不得異議。」等語，足見被告乙○○當時確實係以申請期限四個月，應取得合法開採文件為由，向自訴人代表人收取前開履約金甚明。

㈡被告乙○○雖辯「簽約時有告知自訴人，係以先整地開墾再以改種植物的方式，去取得合法開採土石」云云，但當時為雙方合約擔任見證人之證人吳朝陽於原審證述「本件合約書乃伊找自訴人合作開採，而系爭林地之位置伊有告知甲○○，甲○○對該地之性質亦應大約了解，伊有告知甲○○之前亦有保安林地，以申請改種植物之名義合法開採土石；當初協議被告並無說到以整地方式來取得開採許可，是事後期限前被告才說明」等語（見原審卷第五二至五四頁）。嗣於本院調查中亦稱「我沒有說要用改種植物而取得合法開採土石，這是在簽約的時候，我沒有跟甲○○這麼講，是事後合約期間快到了，我向被告催申請進度的時候，乙○○才跟我說要改種植物來取得合法的土石，在簽約的時候，我和自訴人都不知道要以改種植物來取得土石。當時是乙○○保證說土石是合法的」等語（見本院卷第五十頁），參以前開合約書中並無一字敘及「整地改樹種」文義，被告乙○○果真於簽約時有告知自訴人代表人「整地改樹種」，則以自訴人交付七百萬元履約金，本即取得合法開採證件之情而言，衡諸商業立約常情，自訴人斷無不予書寫明確訂入合約之理。至於被告二人所簽之委託書（見原審卷第四六頁），日期係訂約後翌日，亦難據以認定訂約時自訴人即知「整地改樹種」之情。

㈢自訴人代表人於訂約時雖明知其欲採取砂石之地方為林班地，且亦曾前往觀察過等情，業據其於原審自承在卷（見原審卷第二六頁），但其係相信被告乙○○會合法申請及被告於簽約時之保證合法一節（見原審卷第五四頁自訴人代表人所陳及證人吳朝陽上述證詞）。又被告二人事後雖有以改種其他作物之方式而將該保安林地申請整地一節，固有被告丙○○向行政院農業委員會林務局屏東林區管理管理處函文及委託書等件附卷足憑（見原審卷第四一至四六頁），復經本院函查行政院農業委員會林務局屏東林區管理管理處，亦有上開函文之相關文件資料一份在卷可佐（見本院卷第三九頁之該處回函），然該處函文中僅敘及承租人（即被告丙○○）採伐莿竹，改植較高經濟價值樹種等情，並無同意被告丙○○得將整地後之多餘土石搬運他處，以供自訴人採取文義，而本件欲供採砂之土地係旗山事業區一０五林班營造保安林地，有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處一函在卷可稽（見原審卷第四一頁），又經原審函詢行政院農業委員會林務局屏東林區管理處，該轄區林地未曾核准以改種作物方式整地而多餘砂石予以開採之前例，亦有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函文一紙附卷足憑（見原審卷第五九頁），此外國有林地內土石係國家資源，是以國有林地承租人依法聲請改種樹種或整地，其產生之土砂如需搬出利用或販售，應先依「土石採取規則」規定辦理申請許可，亦有行政院農業委員會林務局九十年九月十九日九十林政字第九０一六一七八八七號函一份附卷為憑（見本院卷第九三頁），而依「土石採取規則」第六條規定，則應向當地縣、市政府申請（見本院卷第九四頁），被告乙○○於本院已坦承渠等還沒有向縣政府申請，杜先生就告了（見本院卷第一四五頁），顯徵被告乙○○收受自訴人之七百萬元履約金後，始終未依合法開採程序提出申請，則被告乙○○以申請期限四個月，應取得合法開採文件為由，向自訴人收取前開履約金，被告乙○○主觀上具有不法所有之詐欺意圖至明。

㈣被告乙○○雖辯「其所收取之履約金，地主丙○○借走三百多萬元，測量、勘查費用亦用了三百多萬元」云云（見本院卷第七二頁），並提出測量契約書、收據各一份為佐（見本院卷第八二至八四頁），然證人蔡登文到庭證稱其受被告乙○○委託測量土地係大崗山礦區未登錄地及田寮鄉○○○段土地（見本院卷第一０五頁），是被告乙○○所提出證據均與本件林地無關，自難採為論證依據，又前開合約書中第參、三點，固載明「乙方（即自訴人）負責地方道路交通事宜」（見原審卷第七頁），但此係指合法文件下來後，聯外道路由自訴人負責，此情亦據證人吳朝陽於原審證述明確（見原審卷第五五頁），再參以該點文義係訂明於第二點「取得合法開採文件」後，益證被告乙○○所辯自訴人沒有處理聯外道路問題，是自訴人違約云云，顯屬無據。

㈤前開合約書簽約時，被告丙○○並未在場，係由被告乙○○處理之事實，業據自訴人代表人及被告乙○○陳明在卷（見本院卷第五八、七三頁），雖被告丙○○辯稱其僅係委託被告乙○○改樹種，非授權簽協議書（按應係合約書），並有委託書可佐等語（見本院卷第七三頁及原審卷第四六頁），然被告乙○○業已供明「是丙○○全權授權給我簽協議書（按應係合約書）」等語（見本院卷第七三頁），而被告丙○○於本院亦陳明「乙○○說如果要拿土方，要先整地，我有告訴他一定要合法」等語（見本院卷第一０七頁），足徵被告丙○○對於其所承租之前開林地，要以整地改樹種名義，採取土方砂石一節，應屬知情，縱然被告丙○○於簽約時並未出面，但參酌其於簽約後確自被告乙○○處取得三百零五萬元，雖被告聲稱係借用云云，然被告丙○○於本院提出之答辯狀內業已敘明「被告乙○○陸陸續續向伊拿取（應係借用）二百多萬元之款項」（見本院卷第一二０頁），衡情被告丙○○豈有卻向被告乙○○借貸之理，此外被告丙○○亦不諱言「土地承租的租金計算是依採收的竹子（刺竹）若採收十支，政府抽二支的錢當作租金」等語（見本院卷第一四二頁），則被告丙○○承租林地種植竹木所得利潤不高，卻於整地改樹種（況且改種較高經濟價值樹種，根本尚未長成採伐）申請程序中，即可取得三百零五萬元之鉅款，被告丙○○徒以其對於被告乙○○向自訴人收款不知情一詞答辯，顯與社會客觀認知相悖，足認本件合約書雖由被告乙○○出面洽談、簽約、收款，但被告二人應有共同謀議，而推由被告乙○○出面為之事實。至於被告於原審提出之同意書、契約書主文等文件（見原審卷第三一至四十頁），係屬被告與案外人間之另件契約關係，尚難採為有利於被告二人之證據認定。

㈥綜上所述，被告二人所辯上情，均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人前揭詐欺取財犯行，均堪認定。

二、核被告二人所為，均犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告二人間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。原審未予詳察，遽為被告無罪之諭知，顯有未洽，上訴人指摘原判決諭知無罪為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪動機、目的均為圖一己私利，行騙詐欺自訴人七百萬元鉅款，犯罪情節非輕，犯後又均飾詞卸責，不知悔悟，而被告乙○○曾有竊盜、偽造文書、妨害自由、過失致死等前科紀錄（見本院卷第十五至二十頁），且分得詐欺款項近四百萬元多於被告丙○○，又係擔任出面詐騙自訴人角色，量刑自應重於被告丙○○等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭

附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。Ｈ