臺灣高等法院 高雄分院九十年度上易字第一八九九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上易字第一八九九號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

申憲章

　　　　　　　　黃景川

右上訴人因侵占案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第八二二號中華民國九

十年九月六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一

八一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十七年九月五日邀告訴人乙○○合資申請設立永立益通訊有限公司（以下稱永立益公司），經營呼叫器、行動電話等通訊器材業務，雙方約定由甲○○為該公司之負責人，並約定由甲○○出資新臺幣（下同）三百萬元，乙○○出資五十萬元，甲○○應負責按月給付乙○○三萬元之紅利金，有關該公司之行政、業務、人事之異動，應經雙方同意後始得為之，及向陳強承租屏東市○○路十八之三號房屋為該公司營業處所，租賃期間為自八十八年三月一日起，迄八十九年二月二十九日止，詎甲○○竟基於為自己不法所有之意圖，未經乙○○之同意，即擅於八十八年十二月十九日結束該永立益公司之營業，並將雙方合資購買之通訊器材搬走，以據為己有，嗣乙○○於八十八年十二月二十五日前往該公司前揭營業處所，欲察看該公司業務時，發現該營業處所已另由高錦榮經營通訊器材時，始發現上情，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之罪云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項均定有明文。又按隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言，最高法院二十八年滬上字第三一號判例亦足參照。

本件公訴意旨認被告成立業務侵占罪，無非係以告訴人乙○○之指述、證人陳強、高錦榮之證述及合夥契約書為證。惟訊據被告堅決否認業務侵占犯行，辯稱：本件通信行實際上係其一人在經營，乙○○投資時為軍人，無法出名，故以每月不計店裡盈虧均可獲三萬元之紅利金方式參與合夥，結束營業後則取回五十萬元投資款，非普通合夥；該通信行營運不良，因虧損才結束營業，於租約到期前，搬離營業處，但未侵占營業器材，出售與他人；申報營業稅之進出貨記載差額並未扣除成本支出，不是盈餘；在結束營業後有與乙○○會算，開出一百二十萬元之本票給乙○○，因尚欠他人款項，故未能全部兌現云云。

經查：

㈠本件告訴人乙○○與被告甲○○於八十七年九月五日成立合夥契約，出資共同經營永立益通訊有限公司（公司登記為永立益企業有限公司），因告訴人在參與合夥時尚具軍人身分，而不得經營營利事業，嗣後告訴人雖退伍，改服務於中華電視公司，為高屏地區之特派員，惟仍無法專職執行合夥業務，故約定：「同意立甲方（甲○○）為該公司負責人」（合夥契約書第二條），及「甲方得於每個月五日，不論盈虧，準時付乙方（乙○○）參萬元整之紅利金，甲方不得無故拖延」（合夥契約書第六條），且未登記為永立益企業有限公司之服東，而登記被告為負責人一節，為告訴人所自承（見原審卷第二十二頁、本院九十年十一月三十日訊問筆錄），此外復有永立益企業有限公司之經濟部公司基本資料查詢單（見原審卷第三十一頁）、上開合夥契約書（見偵查卷第四頁）各一紙在卷足憑。是以，告訴人與被告間成立之合夥契約，應為民法第七百零二條規定之隱名合夥契約。

㈡被告於八十八年十二月二十日結束營業，係因房屋租約到期，該屋主陳強則另行出租該屋與高錦榮，被告並未將營業器材及經營權出售與高錦榮，而係將營業器材搬離該處一節，業據證人陳強（見偵查卷第二十七頁反面）、高錦榮（見偵查卷第十頁）於偵查中結證綦詳。是以被告辯稱，結束營業後並未出售侵占之營業器材與高錦榮等語，即為可採。

㈢告訴人雖不知被告於八十八年十二月二十日即結束永立益通訊有限公司之營業，惟伊在同年月二十五日到原營業處發現已由他人經營時，旋即於同年月二十九日尋得被告，並且要找決算該合夥事業，被告乃當場開立本票六紙，每紙二十萬元，自八十九年一月二十五日起至同年六月二十五日止，每月二十五日為到期日，共一百二十萬元，給付告訴人為結束合夥關係之分配款，惟本票到期後，被告未清償票款，告訴人始於八十九年三月十五日具狀告訴被告背信一節，為告訴人所自承（見偵查卷第十頁），此外復有本票影本六紙（見偵查卷第十二頁至第十三頁）及告訴狀在卷足稽。是以，被告辯稱：於結束營業後，未侵占合夥財產，有與合夥之告訴人決算，而交付分配款等語，應可認定。

㈣至告訴人雖以送修行動電話手機之證明單二十五張，舉證實際參與經營，並稱：「我們約定是共同經營這家公司，我是打算投資在這個通訊的事業裡面，他只是經營這個公司的業務而已」等語，核與被告供稱其確有打算依照上開契約書第四條之內容履行之情吻合（見原審卷第一九八頁），惟告訴人對營業處所之租金、受僱員工人數暨薪資、水電、電話費之每月支出數額全然不知（見本院九十一年一月十一日訊問筆錄），此顯與一般共同經營合夥通信行之常情不符。

㈤另據被告執行經營本件合夥通信行，所申報之營業銷項及進項金額，自八十七年九月間合夥開始，迄結束營運前夕之八十八年九、十月間（同年十一、十二月之營運，未申報營業稅），均有銷售貨物及勞務，其金額有達三百十四萬餘元者，累計自八十八年三、四月間以降之營業銷項，扣除累計進項等成本，仍有七十一萬五千九百二十八元之差額（詳如附表所示）一節，此固有屏東縣稅捐稽徵處檢送之營業稅申報資料附卷可佐（見原審卷第一一七頁至第一三一頁）。惟該差額僅為核課營業稅之計算根據，並非已扣除成本支出之盈餘，而為營業所得稅計算之數額，此觀加值型及非加值型營業稅法（原名為「營業稅法」）第三條第一項、第二項、第十四條第一項、第十六條第一項、第三十九條及該法施行細則第三十九條之規定自明。是以，自不足以據此認定被告結束營業後，侵占合夥財產之營業餘額。再者縱令出名營業之被告在未決算前將營業餘額據為己有，而未分給隱名合夥之告訴人，惟揆諸前揭說明，究與侵占他人所有物之條件不符。

㈥又告訴人與被告合夥之通信行店內有行動電話手機現貨一情，雖據原審法院及本院勘驗告訴人所提該店營業監視錄影帶無訛，製有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第一一○頁及本院九十年十一月三十日訊問筆錄）。惟該等行動電話乃屬隱名合夥財產之部分，被告又已於結束營業後與告訴人決算，業如前述，則被告事後所提照片一冊，所攝內容縱為無甚價值之框畫掛飾、線材、有線話機及若干雜物，而不足證明其未處分高價之通信器材，惟此乃決算後處分財產之行為，尚與業務侵占犯行有間。

綜上所述，告訴人雖以被告決算後交付之本票未為清償，及原審審理中之和解未為履行，而指訴被告侵占合夥財產。惟告訴人之上開指述及合夥契約書，尚難據為認定被告有業務侵占隱名合夥財產之犯行，本件應僅屬民事糾紛。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指犯行，因認不能證明被告犯罪，原審未查而為科刑之判決，核有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，核有理由，應由本院撤銷原判決，另諭知被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭