臺灣高等法院 高雄分院九十年度上易字第二七七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上易字第二七七號

上訴人

台灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度

易字第一五五О號中華民國八十九年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東

地方法院檢察署八十九年度偵字第五Ｏ一五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、甲訴意旨略以：被告乙○○係依甲司法登記之億財富企業有限甲司負責人，登記營業項目為「一、食品、五金、百貨買賣業務。二、菸酒零售業。三、前各項產品之進口貿易業務。」明知甲司不得經營登記範圍以外之業務，及經營電子遊戲場業，應依規定辦理甲司或商業登記，卻自民國（下同）八十九年八月二日起，未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理營利事業登記，而在屏東縣東港鎮○○里○○路○段七十七號該甲司倉庫內，經營電子遊戲場業，嗣八十九年八月七日十五時四十分許，經警在上址查獲電動機具麻將壹台、金象王三台，因認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例案件第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業罪嫌及甲司法第十五條經營登記範圍以外之業務罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，此有最高法院四十年度台上字第八六號、六十九年度台上字第四九一三號判例足資參照。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，亦有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例參照。

三、本件甲訴人認被告乙○○涉有違反電子遊戲場業管理條例案件第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業罪嫌，無非係以該機具所擺設現場係該甲司倉庫，且查獲時，該電動機具併插上電源供不特定人打玩，此外，復有警卷所附之現場臨檢紀錄表乙紙可參等為論罪主要依據。

四、訊據被告乙○○堅詞否認任何犯行，辯稱：該電動機具係擺在倉庫中，我並不知如此亦犯法，平時我睡在倉庫，因此我把廠商給我之廣告紙貼在倉庫裡面之玻璃上，這樣我在倉庫內睡覺，顧客就不會看到我，該倉庫不是一般人可自由進出，因為倉庫擺放很多物品，如一般人可自由進出，在我倉庫打電動玩具，我倉庫內之物品會失竊，所以我不可能在倉庫擺設電動玩具供民眾打玩，我並未營業，純粹是自己偶而玩一下而已，因此該些電玩之機具內並沒有賭資等語。

五、經查：

（一）上開該電動機具係擺在物品倉庫中，大約距離大門約十甲尺，員警取締時只見電動機具插著電源，但無消費者，且無賭資一節，業據處理現場即屏東縣警察局東港分局東濱派出所警員吳順堯於原審到庭證述明確（見原審卷第二十一頁），足見被告所辯上開電動機具並未營業一節，應非子虛。

（二）被告被查獲當時，並無消費者在場，且無賭資，已詳如前所述，雖警方所拍攝之照片二幀，其中一張有貼特價之廣告，然拍攝之鏡頭係從倉庫裡面往外拍，可見該拍面廣面係貼在倉庫裡面，在被告所經營之超商無從看到該廣告紙等情，亦有該照片在偵查卷第九頁可憑，因此被告所辯因超商與倉庫間是透明玻璃，如在倉庫內睡覺，會被看見，因此貼廣告紙加以遮飾，應足採信。

（三）按本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電子遊戲場業管理條例第三條定有明文。本件甲訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有違反該條例第十五條之規定，未依本條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業及甲司法第十五條經營登記範圍以外業務之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有右揭犯行，揆諸前開說明，本件既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之判決。

六、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以所謂「營業」，係以有經營並以之為業之行為為已足，而非以查獲時必扣得賭資、當場有消費者打玩，始為「營業」行為，被告登記營業項目並不包括電玩機具，且不具有修理電玩之專才，卻擁有電玩機具，所為何事？且自八十九年八月二日起，即於該處擺設，大開其所謂「倉庫」及十甲尺外之大門，並長期插上電源，以吸引不特定人前來打玩，非供營業而何？且其於該處同時經營零售業，該電玩又緊鄰其旁，一般不特定人見此情形均知其意，要不能以查獲時並無消費者及賭資一項，即認其無營業之事實，原審認事用法有所違誤為由，指摘原判決不當云云。惟查：查獲之上開該電動機具係擺在物品倉庫中，大約距離大門約十甲尺，員警取締時只見電動機具插著電源，但無消費者，且無賭資一節，業據處理現場即屏東縣警察局東港分局東濱派出所警員吳順堯於原審到庭證述明確，參以警方所拍攝之照片二幀，其中一張有貼特價之廣告，然拍攝之鏡頭係從倉庫裡面往外拍，可見該拍面廣面係貼在倉庫裡面，在被告所經營之超商無從看到該廣告紙等情，又被告之倉庫並非僅擺設被查獲電動機具麻將一台及金象王三台，尚有其他物品堆放在該倉庫內，被告如無另外僱用人員看管，任人自由進出該倉庫打玩電動玩具，豈不擔心遭竊？何況該電動玩具如有對外營業，被查獲之時間係下午三時四十分許，豈有機具內無任何賭資？亦有違常理。綜上所述，足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

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