臺灣高等法院 高雄分院九十年度上更(二)字第二五六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十年度上更(二)字第二五六號

上訴人

即自訴人

酉○○

即自訴人

丙○○

即自訴人

丁○○○

即自訴人

Ｆ○○

即自訴人

申○○○

即自訴人

Ｅ○○

即自訴人

癸○○

即自訴人

辰 ○

即自訴人

未○○

即自訴人

丑○○

即自訴人

亥○○

即自訴人

黃○○

即自訴人

戊○○○

即自訴人

己○○

即自訴人

辛○○

即自訴人

庚○○

即自訴人

寅○○

即自訴人

子○○

即自訴人

Ｃ○○

即自訴人

乙○○

即自訴人

甲○○○

即自訴人

Ｄ○○○

即自訴人

卯○○○

即自訴人

Ｉ○○

即自訴人

Ｊ○○

即自訴人

天○○○

即自訴人

壬○○

即自訴人

午○○

即自訴人

巳○○

即自訴人

Ｈ○○

即自訴人

Ｂ○○

兼右代理人

戌○○○

上訴人

即被告

地○○○ （即吳素珍）

選任辯護人

張志明律師

上訴人

即被告

Ａ○○

上訴人

即被告

宇○○

上訴人

即被告

玄○○

上訴人

即被告

宙○○

即被告

共 同 許再定律師

選任辯護人

高宗良律師

右上訴人等因因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度自字第一六

一號中華民國八十五年十月二十九日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第

二次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、地○○○以偏名吳素珍之名義任會首先後於民國（下同）八十二年五月十日、八十三年二月十日、八十三年四月一日、八十三年七月五日、八十三年七月十日、八十四年三月二十日，在高雄市○○區○○街一一一號住處召募附表一編號一至編號七所示分別為新台幣（下同）一萬元、二萬元、五千元、三萬元不等之互助會，互助會均採內標制，即除死會會員仍按原互助會之金額繳納會款外，於活會會員標得會款時，其他活會會員扣除該得標會員所標得之利息後繳納會款，附表一編號一、五所示一萬元之互助會，得標會員應給付地○○○三千元之酬佣，附表一編號二所示二萬元之互助會，每次得標會員應給予六千元之酬佣，其餘之互助會則由地○○○取得首次會款。詎地○○○竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺、偽造標單以行使偽造標單之概括犯意，自八十二年十一月二十五日起，在其上開住處標會時，先後在標會單上以附表二所示會員「素美」、「秀美」等人之名義書寫標金，冒充「素美」等人之名義提出偽造之標單參與競標，足生損害於被冒標及活會之會員，繼之又向到場及未到場之其他活會會員佯稱該次係由「素美」等被冒標之某活會會員得標云云，使當時尚未得標之會員陷於錯誤，於扣除標息後如數交付會款，地○○○先後共計冒標七十六會（每次被冒標之會員、冒標時間及各次冒標之金額均詳如附表二、三），共計詐得二千三百一十萬三千七百元，迄於八十四年九月十日止會，自訴人酉○○等始知受騙。

二、案經自訴人酉○○等人向原審法院提起自訴。

理由

壹、被告地○○○部分：

一、訊據上訴人即被告地○○○對於召募附表一所示互助會之事實，固供認不諱，惟矢口否認有冒標及詐欺之犯行，辯稱：其係向活會會員借標云云。

二、經查：

㈠被告地○○○確有召募如附表一編號一至編號七所示互助會之事實，除據被告地○○○坦承在卷外，並有自訴人酉○○等所提出之互助會單在卷可憑（見原審卷第十二頁至第十八頁），而被告地○○○於原審法院調查時已坦承有冒標之情事，並供稱：有寫冒標人（按應係被冒標人）之名字及金額等語（見原審卷第一五八背頁背面），復有其提出冒標明細在卷可憑（見原審卷第一六九頁至一七八頁）。

㈡依被告所提出冒標明細表所載，八十二年五月十日所召募如附表一編號一所示互助會，剔除「阿滿」二會，共冒標十六會；附表一編號二所示八十三年二月十日所召募互助會經剔除「阿山」即何清山後，共冒標九會；附表一編號三所示八十三年四月一日五千元之互助會，共冒標十八會；附表一編號四所示八十三年四月一日三萬元之互助會，共冒標五會；附表一編號五所示八十三年七月五日所召募之互助會，共冒標九會；附表一編號六所示八十三年七月十日之互助會，共冒標十三會；附表一編號七所示八十四年四月三十日之互助會，共冒標六會，共計七六會。

㈢證人即以偏名「家慧」參加互助會之謝陳水吟於本院調查時證稱：有參加地○○○在八十二年五月所召募一萬元之互助會，沒有同意被告借標；謝秀津、謝秀杏是我女兒，她們與會首沒有接觸，會首都是向我收互助會的錢，她們都是活會，會首也沒有跟我說要借他們的互助會來標，會首也沒有向她們二人借標；都被倒了；八十三年四月一日五千元之互助會我、謝秀鳳、謝秀津、謝秀杏都有參加，是我替她們跟的，謝秀鳳也是我女兒，會也是被倒了，倒了我才知道；八十三年七月五日一萬元的互助會，我及謝秀杏有參加，謝秀杏參加二會，被告並沒有借標；八十三年七月五日五千元之互助會，我及謝秀杏各參加二會，她（指被告地○○○）沒有向我借標，也沒有跟我講，是互助會被倒，我才知道；八十四年三月二十日五千元之互助會是謝秀鳳、謝秀津、謝秀杏及我參加的，並沒有借標等語（見本院上更㈡字第二五六號㈣卷第九頁以下）。自訴人子○○（秀美）、甲○○○（即方師姐）、丁○○○（文輝）、巳○○（阿娥）及證人顏綜秀（綜秀）、陳蔡秀菊（阿菊）、張黃寶秀（寶秀）於本院調查時亦結證否認有借會給被告地○○○之情事（見本院上更㈡字第二五六號㈢卷第六十八頁以下、第一百五十六頁、本院上更㈡字第二五六號㈡卷第一六三頁）。核與被告地○○○於原審坦承冒標之情節大抵相符。

㈣按借標與冒用他人名義標會二者之含意絕然不同，此為一般智慮成熟參加互助會之人所週知之事實，被告地○○○先後共召募九個會次之互助會，且係會首，前此又以召募多次互助會，此經其自陳在卷，則斷無不知二者有絕然不同之差異之理，其事後翻異前供，辯稱：誤解原審供承冒標含義云云，應係被科處重刑後所為飾卸之詞，不足採信。被告地○○○雖提出周伍明等人出具聲明書（見本院上訴字第二一八四號卷第四十七頁），內載有彼等同意將標會權借給地○○○標取等語。惟上開聲明書係八十五年十一月八日書立，亦即係原審法院於八十五年十月二十九日宣示判決後所出具，應係被告地○○○於原審法院判決後與上開聲明人和解所書寫，且證人周伍明於本院前審到庭證稱：參加八十三年七月五日起會的那一會，是一萬元的會；是召會後隔年三、四月向我借標等語（見本院前揭上訴卷第一六六頁背面），經核與被告地○○○庭呈冒標名單所載：「伍明：八十四年一月二十日冒標」等語不合（見原審卷第一七五頁）。證人吳月紅、魏秀枝、張黃寶綉等人於本院前審證稱：去年借她標云云（見本院前審上訴字第第二一八四號卷第一０四頁），亦與上開冒標名單所載被冒標係八十四年間不符，是渠等所證，亦係迴護被告之詞，所出具之聲明書難為被告楊無榮河有利之認定。再者，被告地○○○所提出之冒標明細內雖另載有已還款等語，惟縱令屬實，亦無解於成立在前之偽造標單及詐欺取財之犯行。自訴人酉○○於本院前審證稱：我是於八十四年六月才標到，標到有拿到錢等語（見本院八十七年上更㈡字第二三五號㈡卷第五頁背面），惟依被告地○○○所提出之冒標明細表所載，酉○○之互助會早於八十三年一月十日遭冒標，是自訴代理人戌○○○雖亦表示將此部分剔除等語，亦難解免被告地○○○在前之冒標行為，從而酉○○此部分所證，亦難為被告地○○○有利之採認。又證人Ｂ○○於本院調查時雖證稱：金寶成是我家的店名，有參加地○○○之互助會，參加幾會忘了，有標過一會，不清楚標那個會等語（見本院上更㈡字第二五六號㈡卷一五九頁以下）。惟以「金寶成」之名義參加被告地○○○之助會者，計有附表一編號㈠二會，附表一編㈡二會；附表一編號㈤二會；附表一編號㈦二會，有原審卷第十二至十八頁所附之互助會單可憑，而被告地○○○僅坦承冒標附表一編號二所示之互助會，是Ｂ○○所證，亦無從證明其所標取者係被告地○○○所坦承冒標之部分。綜上所述，被告地○○○前開所辯，應係事後飾卸之詞，委無足採，其犯行堪以認定。又證人何清山於本院前審證稱：有參加八十四年五月二十五日、八月二十五日之互助會，五月份的會款有收到，八月份的會款有開票等語（見本院八十七年上更㈡字第二三五號㈡卷第六頁），是被告地○○○於原審所提出附表一編號二所示，在八十四年五月二十五日冒標何清山之互助會之自白顯與事實不符。自訴人乙○○於本院前審亦證稱：八十一年（應係八十四年之誤）一月二十五日、二月十日有標到會，錢有收到等語（見同上卷第五頁背面），被告地○○○於原審所提出附表一編一所示在在一月二十五日、二月十日冒標乙○○互助會之自白亦與事實不符，均難為其不利之認定。再者，林鍚旺於本院調查時雖證稱：是以阿綿之名義入會，地○○○有借標等語，惟被告地○○○並無坦承冒標阿綿之互助會，是其所證亦無從為被告地○○○有利或不利之認定，均附此敘明。

三、按標單上僅記載姓名與競標之利息，並未書明「標單」字樣，依我國民間互助會之習慣，可認定其上之文字，即為表示出標人及利息等用意之證明，應屬刑法第二百二十條第一項之準文書。核被告地○○○先後冒用附表三所示「素美」等人姓名書寫標單及金額，持以參加競標，足生損害於「素美」等被冒標人及其他活會會員，應成立刑法第二百二十條第一項、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告地○○○偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收；其偽造被冒標人之署押為部分為偽造私文書之部分行為，均不另論罪。又刑法所稱之常業犯係指以某種犯罪為維生之職業性犯罪而言。本件被告地○○○以燙髮為業，此據被告地○○○陳明在卷，其既有工作以維家庭生計，衡情應無以賴詐欺所得維生之犯意，是被告地○○○以偽造私文書之方式，向其他活會會員詐騙，使其他活會會員陷於錯誤而交付財物所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。自訴人認係常業詐欺，尚有未洽，附此敘明。被告地○○○每一次冒標之詐騙行為，均使多數活會會員同時受害，為想像競合犯。被告地○○○先後多次詐欺、行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，手法相同，且各觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括之犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪。被告地○○○所犯上開行使偽造私文書及詐欺罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。

四、原審論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決就被告地○○○全部詐得之金額未詳為認定，尚有未洽；㈡依卷附酉○○等之自訴狀所載（見原審卷第一至第六頁），Ｇ○○○並未參與提起自訴，原審竟將其同列為自訴人而為判決，顯有未受請求而予以判決之違法；㈢第一審卷附自訴人等委任施吉安律師為自訴代理人之委任狀，關於自訴人酉○○、Ｅ○○、癸○○、乙○○、寅○○等人部分，漏未簽名或蓋章，原審未令其補正，而審判期日之傳票僅送達於自訴代理人施吉安律師，未通知上開自訴人，即行判決，亦有未合（本院前審已命渠等補正完畢併此敍明）；㈣自訴人於辯論終結前喪失行為能力或死亡者，得由刑事訴訟法第三百十九條第一項所列得為提起自訴之人，於一個月內聲請法院承受訴訟，刑事訴訟法第三百三十二條前段規定甚明。自訴人謝王秀鶯於八十五年十月二十二日第一審辯論終結前之同年七月二日死亡（有戶籍謄本在卷可稽），其為訴訟主體之資格已消滅，並無人承受其訴訟或擔當訴訟，原審僅將審判期日傳票送達其生前之代理人，而為審理並列其為自訴人之一而為實體判決，於法亦有不合。被告地○○○上訴意旨否認犯罪，自訴人等上訴意旨認量刑過輕，雖無理由，然原判決就被告地○○○部分既有上開可議，仍應撤銷改判。爰審酌被告地○○○詐騙之金額為數甚鉅，於原審時已坦承犯行，前此並無犯罪前科，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，迄今尚未與自訴人全體達成民事和解等一切情狀，仍量處如原審所示有期徒刑四年。被告地○○○偽造上開「素美」等人之得標標單均未扣案，被告地○○○於冒標後已將標單丟棄等情，已據被告地○○○供明在卷，應已滅失，故上開標單及其上署押，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

五、自訴意旨另以：被告地○○○於八十四年九月十日止會，惟其竟於八十四年七月五日、同年八月十日又召募如附表一編八、九之互助會二會，僅開標三、五次會即宣布止會，因認被告地○○○上開所為亦涉有詐欺罪嫌云云。訊據被告地○○○固坦承有召募上開互助會之情事，惟否認有此部分犯行，辯稱：係因遭會倒會所致，並無詐騙之意思等語。按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為係詐術，即不構成該罪，此有最高法院四十六年度台上字第二六０號判例可資參照。經查：附表一編號八、九所示互助會，被告地○○○並無冒標之情事，此迭據自訴人等於自訴狀及補充自訴狀內陳述明確，再者，附表八所示互助會被告地○○○僅係抽取區區之六千元之佣金，此亦據自訴人於補充自訴狀內陳述明確（見原審卷第八十四頁），又有十人退會（見原審卷第一八０），是被告於召會伊始是否有詐騙之意圖非無可疑，且召募互助會原為民間理財方法之一，尚難以經濟能力不佳，即認係施用詐術。此外，本院亦查無被告地○○○有何施用詐術之事證，自訴人亦又無法舉證被告地○○○就附表八、九所示互助會有何施詐之情事，是被告地○○○此部分罪嫌尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。又被告地○○○召募互助會並非為他人處理事務，核與背信罪之要件不合，自訴人認被告地○○○另涉有背信罪嫌亦有誤會，惟此部分罪嫌與前揭論罪科刑部分亦有裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。

貳、被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○無罪部分：

一、自訴意旨另以：Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○與地○○○分別係夫妻及子女關係，詎於地○○○召募附表一編號一至編號九所示互助會冒用會員名義偽造標單向活會會員詐騙財物時，Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○亦與共同基於詐欺取財、偽造文書之犯意聯絡，分別參與填載互助會單，於標會時從事開標及收取會款之情事，因認Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○亦涉有刑法常業詐欺、偽造文書、背信等罪嫌：

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號、五十二年度台上字第一三ОО號判例可資參照。

三、本件自訴人等認被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○亦涉有詐欺、偽造文書等罪嫌，係以被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○等分別曾主持互助會開標、收取會款外，被告玄○○並分擔制作互會單為主要論據。惟訊據被告Ａ○○、玄○○、宙○○則堅詞否認有自訴人所指詐欺、偽造文書等罪嫌，均辯稱：渠等另有工作，未參與互助會事務，且渠等亦不知有冒標之情事等語。被告宇○○經本院合法傳喚未於言詞辯論期日到庭，惟其於本院調查時亦否認有偽造文書及詐欺取財之情事，辯稱：其未參與其事，亦不知有冒標之情事等語。

四、按被告宇○○、Ａ○○、玄○○、宙○○於原審法院調查時固供稱：知道起會的事，有收會錢，我們只幫忙收會錢等語（見原審卷第七九頁背面、第一五九頁），被告Ａ○○曾在場開標及收取會款之情，亦據自訴人戌○○○於原審法院指訴明確（原審卷第八十頁），並據自訴人Ｉ○○、黃○○於原審均指稱：Ａ○○有將標單打開，並說何人得標等語（見原審卷第一三四頁背面）；被告宇○○曾參與開標或收取會款之情，亦據自訴人戌○○○、亥○○、癸○○分別於原審法院指訴明確（原審卷第一三四頁背面）；被告玄○○參與主持開標及收取會款之情，亦據自訴人巳○○、蔡秀英分別於原審指訴明確（原審卷第八十頁），核與證人陳如淑、江涼洲於本院前審證述情節相符（見本院上更㈠字第二三五號㈡卷第三十頁）。自訴人壬○○於原審法院指訴：八十四年五、六月間，我曾打電話說要標會，結果玄○○說會已在前一天被別人標走，叫我不要標，我問地○○○何人得標，她向我說只要繳會錢即可，不要管那麼多，也有男生接過電話，不過我不曉得是哪一個，女生接的電話我可以確定是玄○○，因地○○○之聲音我可以認得出來，且電話中該女子都說標到會的人是我媽媽說的等語（見原審卷第一五九頁背面）；被告宙○○參與收取會款之情，亦據自訴人戌○○○、癸○○、Ｈ○○分別於原審法院指訴在卷（見原審卷第一三四頁）。

五、惟查：

㈠如前所述，被告地○○○所召募如附表一編號一所示互助會，共計六十人參加，冒標十六會；附表一編號二所示所召募互助會，共四十三人參加，冒標九會；附表一編號三所示互助會共六十人參加，冒標十八會；附表一編號四所示之互助會共二十六人參加，冒標五會；附表一編號五所示互助會共六十人參加，冒標九會；附表一編號六所示互助會共七十人參加，冒標十三會；附表一編號七所示互助會共六十人參加，冒標六會，足徵被告地○○○並非每次開標時，均有偽造標單及詐欺取財之不法情事，是縱被告Ａ○○、玄○○有替被告地○○○主持互助會開標之情事，惟渠等所主持者是否即為被告地○○○所為前開被冒標之互助會？尚屬不能證明，換言之，被告Ａ○○、玄○○於地○○○分身乏術時，代為開標之助會，亦有可能是正常之標會，是被告Ａ○○、玄○○縱有主持互助會之開標手續，仍不足以證明渠等有從事冒標及詐欺之犯行。

㈡被告地○○○所召募之助會非少，開標次數頻繁，而被告Ａ○○係其夫，被告玄○○、宇○○、宙○○係其子女，且係在同一屋簷下生活，則渠等代為收取會款，或於會員主動前來繳交會款時，代為受領會款，亦屬人情之常，尚難僅憑渠等有代為收受或前往會員家中收取會款，且渠等與被告地○○○分別係夫妻或子女之親近關係，即推定渠等知悉被告地○○○有冒標及詐欺取財之情事，並與之有共同之犯意聯絡及分擔偽造標單、詐取財物之行為，且被告地○○○於原審亦否認被告Ａ○○等四人知情（見原審卷第八十頁背面）。此外，本院亦查無其他確切之證據足以證明被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○等知悉地○○○在互助會進行中有冒標及詐欺而仍參與之事證，自訴人等所舉之證據亦不足以證明被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○有參與冒標及詐欺之犯行。

㈢被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○並非互助會會首，且互助會會首從事開標、收取會款、交付得標款之工作係在處理自己之事務，而非為他人處理事務，核與背信罪之要件不合，自訴人認被告Ａ○○等四人並涉有背信罪嫌，亦屬誤會。綜上所述，自訴人等所舉之證據均不足以證明被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○等亦有參與偽造文書及詐欺取財、背信等情事，不能證明渠等犯罪，依前揭說明，自應為被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○等無罪之諭知。

六、原審未詳為推求，遽為被告Ａ○○、宇○○、玄○○、楊清論罪科刑之諭知，尚有未洽，被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告Ａ○○、宇○○、玄○○、宙○○等無罪之諭知。

七、被告宇○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭逕行判決。又自訴人謝王秀鶯已死亡，亦無人承受訴訟，本院認無通知檢察官擔當訴訟之必要，爰依刑訴訟法第三百三十二條之規定，逕行判決，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭