臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第一七一九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一七一九號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二一０

四號中華民國九十年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八

十九年度偵緝字第一０一六號、八十九年度偵字第一五七七二號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十一年間，因妨害自由案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑四月，於八十二年四月十四日易科罰金執行完畢；乙○○曾於八十一年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，於八十一年六月十七日執行完畢。

二、甲○○及乙○○二人於八十二年三月十六日，冒用曾錫琦名義，與其他股東成立翔鶴貿易有限公司（下稱翔鶴公司，原設於高雄市○○區○○街一０九號，嗣變更住址為黃興路一七五號），並以甲○○為翔鶴公司之登記負責人，實際負責人則為乙○○、甲○○。二人又於同年四月廿七日，冒用不知情陳炳全之名義，偽造相關文件，將該公司之負責人申請變更為陳炳全（二人此部分偽造文書犯行已另經本院八十八年度上訴字第九八八號及臺灣高雄地方法院八十九年度訴緝字第一０一號判決確定），實際負責人仍為乙○○、甲○○。嗣二人復共同基於概括犯意，於八十二年七月五日起至同年月三十一日止，在該公司內，明知施順利有限公司、斐希商行、仟華工程行等，並未向翔鶴公司購買貨品，即該公司並無銷貨事實，竟連續開具如附表所示翔鶴公司名義之會計憑證即統一發票十九張，交由施順利有限公司、斐希商行（起訴書誤載為斐利商行）、仟華工程行等虛設行號收受憑以辦理扣抵進項之稅額，金額共計新台幣（下同）一千六百八十八萬八千一百六十八元，足生損害於稅捐稽徵機關對稅務管理之正確性。嗣於八十三年四月九日，為高雄市稅捐稽徵處查獲。

三、案經高雄市稅捐稽徵處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告甲○○、乙○○均矢口否認有上開違反商業會計法之犯行，甲○○辯稱：伊未曾在翔鶴公司工作過，也不是該公司的負責人，乙○○曾經介紹伊到一家光安公司工作，有因領薪而交付乙○○身分證及印章，乙○○也曾拿一張紙給伊簽，說要報所得稅用的云云；乙○○則辯稱：伊不是翔鶴公司股東，未曾雇用過甲○○，也不曾拿甲○○之身分證、印章云云。經查：

（一）被告甲○○、乙○○二人於八十二年間冒用曾錫琦名義，與其他股東共同成立翔鶴公司，由甲○○出任翔鶴公司之負責人，並於同年四月二十七日冒用案外人陳炳全名義，偽造相關文件，將該公司負責人名義變更為陳炳全等事實，被告二人因而分經本院及台灣高雄地方法院以八十八年度上訴字第九八八號、八十九年度訴緝字第一０一號判決有期徒刑四月、五月確定在案，此有判決書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各二份在卷可稽。又被告甲○○坦承受雇於乙○○，薪水係向乙○○所領，並在翔鶴公司擔任看管內部及整理東西等工作，翔鶴公司設立登記委託書上「甲○○」之簽名及蓋章係伊所為，則甲○○顯然知悉其原為翔鶴公司之董事。又證人陳炳全於本案及八十七年度訴字第九八八號案件，均一致證稱其係將身分證交予乙○○，用以申報工資之用，再參酌被告甲○○供稱伊受雇於乙○○，薪水向乙○○所領，乙○○約二天到公司一次，且乙○○列名於翔鶴公司之股東，則乙○○既發給甲○○薪水，又有到翔鶴公司，顯見乙○○就翔鶴公司業務居於主導地位，而甲○○明知其為翔鶴公司之原登記負責人，在乙○○未在公司時，係其在負責看管內部，則渠二人均為翔鶴公司之實際負責人甚明。是被告二人所辯均與翔鶴公司無關及甲○○於原審審理中改稱伊不知翔鶴公司在何處，伊於偵查中供述之原意係指在光安公司擔任看管內部、整理東西，不是在翔鶴公司云云，顯係卸責之詞，不足採信。

（二）次查，乙○○雖又辯稱甲○○係受吳有庫之雇用，與伊無關云云（九十年七月十七日審判筆錄），然為甲○○所否認，並堅稱係受乙○○雇用等語，經原審提訊證人吳有庫到庭對質後，結證稱其未曾雇用甲○○等語明確（九十年九月四日審判筆錄），經質之乙○○則改稱：「（問：甲○○是你還是吳有庫雇用的？）那家公司我不知道，我是去甲○○租的延吉街一０一號那裡工作的，那時吳有庫常去那裡，另外有一個叫阿輝的」、「（問：為何上次你說甲○○是吳有庫雇用的？）我只去一、兩次而已所以他們的關係我不太清楚」、「他們誰是老闆我不知道」云云（同上審判筆錄），是其前後供述矛盾不一；其又辯稱翔鶴公司登記案卷內「乙○○」之身分證係屬偽造，其身分證在八十二年二月十五日遺失云云，然查上開翔鶴公司登記案卷內所附「乙○○」身分證，業經原審於九十年七月二日訊問時提示被告辨認後供稱係其本人無誤（同日訊問筆錄），況被告二人原即相識，此經二人供述甚明，乙○○果有遺失身分證遭冒用申請公司設立，豈有設立人恰好為被告甲○○之理？是乙○○所辯顯有卸責、避重就輕之嫌，不足採信。

（三）再查，翔鶴公司於八十二年三月二十六日設立，八十二年五月二十四日開始領用發票，同年五、六月份申報營業額為零，七月份取得進項發票五張銷售額二萬一千六百八十五元，卻開立如附表所示之發票十九張，金額共計高達一千六百八十八萬八千一百六十八元後，七、八、九月份未依規定申報發票，且十月份起即未領用發票，並他遷不明之事實，業經高雄市稅捐稽徵處查證屬實，有營業人設立異動資料、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、進銷貨明細表暨異常查核清單各一份在卷可稽，翔鶴公司自設立起至七月開立發票時止，其進項發票只為二萬一千六百八十五元，如何能有高達一千六百八十八萬八千一百六十八元多之銷售額，又翔鶴公司名義虛開之發票共十九張，分別交予施順利有限公司、斐希商行、仟華工程行三家行號，該三家行號亦屬虛設行號，亦有高雄市稅捐稽徵處刑事案件移送書、台灣宜蘭地方法院八十四年度訴字第二七七號、台灣高等法院八十五年度上訴字第一三二六號、八十八年度上訴字第四四六四號判決在卷可參，顯見翔鶴公司所開立如附表所示發票並未有真實交易至為明確。

（四）此外復有高雄市營利事業統一發證登記申請書、翔鶴公司設立登記事項卡、董事、股東名單、公司章程、營利事業登記證、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、翔鶴公司進貨明細表、統一發票查核清單在卷可憑，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。

二、被告二人均為翔鶴公司之實際負責人，渠等虛開不實之會計憑證統一發票販售他人，係犯填製不實會計憑證罪。又商業會計法於八十四年五月十九日修正公布，並於八十四年五月二十一日生效施行，將該法第六十六條第一款修正為第七十一條第一款，其法定刑高度刑相同，低度刑中之罰金部分已由一萬元（銀元）提高為新台幣十五萬元，比較新舊法結果，以舊法對被告有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之舊法即商業會計法第六十六條第一款規定。查統一發票除係被告基於業務上所掌管之文書外，又屬商業會計法第十四條第二款所稱之給與商業本身以外之人之對外憑證（參照最高法院八十五年度台非字第十三號刑事判決）；又商業會計法第七十一條第一款（修正前為第六十六條第一款）以明知不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪（最高法院八十七年度台上字第十一號刑事判決參照）。被告二人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又其等先後多次填製不實會計憑證之犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告甲○○曾於民國八十一年間，因妨害自由案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑四月，於八十二年四月十四日易科罰金執行完畢；被告乙○○曾於八十一年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，於八十一年六月十七日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各二份在卷可參，其等於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法遞加重其刑。

三、原審為被告論罪科刑之判決固非無見，惟查商業會計法於被告行為後有修正，經比較新舊法，以行為時法對被告較為有利，原審未予比較，逕行適用修正後之商業會計法第七十一條第一款論處，即有違誤；又本案被告並未涉犯稅捐稽徵法第四十三條第一項（詳如後述），原審竟認被告亦犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，其品性、生活狀況、智識程度、對國家稅徵機關所生損害非輕，及犯罪後仍飾詞冀免刑責，未見悔意之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、公訴意旨另以被告二人開具如附表所示之發票交予施順利有限公司、斐希商行、仟華工程行三家行號，用以辦理扣抵進項之稅額，認被告二人以不正當之方法幫助施順利有限公司、斐希商行、仟華工程行逃漏營業稅共八十四萬四千四百零九元，認被告二人均涉有稅捐稽徵法四十三條第一項之罪。惟查稅捐稽徵法第四十一條之規定係屬結果犯，除犯罪之目的在逃漏稅捐外，並須有逃漏應納稅捐之結果事實，始足構成該條之罪。而同法第四十三條所規定之幫助犯第四十一條之罪，當亦應以受幫助之納稅義務人確有犯第四十一條之事實與結果者，方有幫助逃漏稅捐罪責成立之可言。另營業稅之課徵，依營業稅法第一條之規定，以有銷售貨物或勞務，或進口貨物為前提。故如未銷售貨物，亦即未發生營業行為，即無須繳納營業稅。財政部七十八年八月三日台財稅字第七八０一九五一九三號函亦載明營業人無銷貨事實，出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的，免予課徵營業稅。本件施順利有限公司、斐希商行、及仟華工程行既均係虛設行號，與翔鶴公司又無真實之交易，並無營業行為，其即無須繳納營業稅，有前開財政部函及台北市稅捐稽徵處九十一年二月二十日北市稽核甲字第０九一六０七三二九００號函足資參照，自不生逃漏營業稅之問題。則被告縱有幫助施順利有限公司、斐希商行、及仟華工程行逃漏營業稅之行為，但因施順利有限公司、斐希商行、及仟華工程行根本不須繳納營業稅，不生逃漏營業稅之問題，自亦難科被告幫助逃漏營業稅捐罪責（最高法院八十九年台上字第七０六號、九十一年台上字第二一六號判決參照）。因公訴人認此部分與前揭有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭