臺灣高等法院 高雄分院九十年度再字第二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度再字第二號

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

王伊忱 律師

　　　　　　　　陳景裕

　　　　　　　　鄭美玲

右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第一七二四號中

華民國八十七年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六

年度偵續字第二九三號），提起上訴，本院八十八年度上易字第一○○號判決確定後

，被告聲請再審，本院以九十年度聲再字第三號裁定開始再審，並判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係久慶工程企業股份有限公司負責人，竟意圖為自己不法之所有，明知其所持有告訴人甲○○簽發之票號六二五二五四號、面額新台幣（下同）四十八萬元、發票日民國八十二年八月三十一日；票號六二五二五五號、面額三十萬元、發票日八十二年九月九日之本票二紙（均無到期日），係其於八十二年間承攬馬公航空公司小港機場空廚空調設備工程，轉包予告訴人甲○○時，所預支三成之工程款（總工程款原為二百九十二萬一千七百三十元，其後變更設計減價為二百六十萬元，僅以口頭約定，未訂立書面契約），而由甲○○簽發作為付款憑證（或擔保），實則並無該債務存在，竟於八十四年七月十日，持該二紙本票向臺灣高雄地方法院民事庭聲請就該本票裁定准予強制執行，經該院以八十五年度票字第六六九六號民事裁定准予就上開本票為強制執行，使該院不知情之公務員登載於職務掌管之公文書，足以生損害於法院裁判之公正及告訴人甲○○之權益。嗣於八十五年十一月間，被告乙○○聲請法院強制執行，查封告訴人甲○○所有坐落高雄縣大寮鄉○○○段九六０之七號土地及其上之房屋，告訴人甲○○發現有異，向法院提出異議，始未得逞，因認被告乙○○涉有刑法第二百十四條、第三百三十九條第一項之罪嫌云云。

二、公訴人認被告涉有上述明知不實事項使公務員登載於職務掌管之公文書、詐欺等罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指述，及另案告訴人對被告所提起之債務人異議之訴，經原審法院民事庭以八十六年度訴字第七九○號判決被告敗訴，足證告訴人所言非虛，為其主要論據；經訊據上訴人即被告乙○○固不諱言前述持告訴人甲○○所簽發之本票，聲請原審法院民事庭為准予強制執行之事實，惟矢口否認有何明知不實事項使公務員登載於職務掌管之公文書、詐欺等犯行，辯稱：該款項確係甲○○向其借用，並非預付之工程款等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三○○號著有判例；經查：

（一）告訴人甲○○自承於八十二年間自被告處收受七十八萬元及簽發系爭二張本票交付被告之事實，並指稱其簽發系爭二張三十八萬元及四十萬元之本票，係作為向被告承包馬公航空公司小港機場空廚空調設備工程款之擔保，並非借款擔保云云，惟被告否認係預付之工程款之擔保，告訴人雖提出健鈺企業有限公司之估價單及大陸廈門工程合約書影本各一紙，主張確有向被告承包馬公航空公司小港機場空廚空調設備工程，然該健鈺企業有限公司之估價單係告訴人片面制作，並未經被告簽名確認，已難推論告訴人有向被告承包該工程，且該估價單係於八十二年八月十日所開立，惟被告與馬航公司所訂立之承攬契約，係於八十二年七月二十日訂立，且規定被告須於訂約後五日內開工進場施作，即須於八十二年七月二十五日前開工，此有卷附被告與馬航公司之工程合約書可稽，惟告訴人所提出之估價單上所載日期卻為「八十二年八月十日」，告訴人之兄即證人許林泉於八十六年九月十八日檢察官偵訊時檢察官問甲○○為何開立二紙發票日八十二年八月三十一日及八十二年九月九日之本票交給被告時，所證稱：「因契約訂好了，尚未施工，開七十八萬元本票二紙予被告作為保障。」云云（見偵續字第二九三號卷第二十五頁背面），顯見上述估價單與許林泉之證詞均與事實不符，蓋被告承攬之馬航空廚工程既已於八十二年七月間開工，又豈有於八十二年八月間尚與告訴人議價而由告訴人提出其經營之健鈺公司名義之估價單之理？又豈有於八月三十一日及九月一日因工程尚未施工，而由告訴人開立本票作為訂金收據之可能？而前述大陸廈門工程合約書影本備註欄雖載述：系爭本票係作為小港工程收據之用，不具法律作用及訴訟要件等語，但被告否認原合約書上有該備註欄之記載，雖證人許慶銘曾於原審法院民事庭證稱：其在現場有見到合約書所載備註欄之字句云云（見原審法院民事庭八十六年訴字第七九○號卷第九十五頁背面），惟與其於原審所證述：合約書詳細內容，我不清楚，我記得還有空格，但剩幾行我不記得云云（見原審卷第一二○頁），前後顯不相符，已難遽信，參以該合約書非被告所書寫，又非原本，而被告又未於備註欄下簽章，以雙方已於合約書之騎縫及立據下簽名以示負責情形下，以備註欄所記載之內容既為系爭本票可否為訴訟之重要事項，雙方勢必會將之記載於二人簽章立據之前；或雙方簽章立據後始記載上開事項，雙方亦應會在此備註欄下簽章以表負責，豈會未於此簽章之理﹖告訴人主張被告同意備註欄之記載，其所提出之合約備註欄內容為真正，系爭本票為定金收據云云，亦難輕信。

（二）證人許林泉雖於原審到庭證述系爭工程是我介紹告訴人給乙○○認識，並進而承作云云（見原審卷第一○五頁背面），惟其上開之證詞顯與其於另案債務人異議之訴中所證稱：「工程是我弟甲○○去標的，由我做的」「我是以我弟弟之公司即健鈺企業有限公司名義去承包，但接洽是我與甲○○一起去找乙○○接洽的」云云（見原審法院民事庭八十六年訴字第七九○號卷第四十二頁、本院民事庭八十六年上字第四二八號卷第四十八頁背面），前後不同，且告訴人甲○○於本院八十八年度上更（一）字第二四號債務人異議之訴庭訊時亦陳稱：「工程是我與哥哥二人共同向上訴人承包‧‧開始是由我們兄弟二人一起承作，但後來我有另外一工程要做，所以後來大部分由我哥哥單獨承作」「承包的馬公工程，因須開立統一發票，所以才會與許林泉一起合夥」等語，依證人與告訴人於民事庭審理中之陳述，馬公小港工程顯非由告訴人單獨承攬，證人許林泉於刑事庭審理中之證詞顯然虛偽不實。又查證人許林泉於收受上訴人給付之馬公小港工程款八十萬元後，竟到庭否認有收受該八十萬元及否認收據上簽名之真正，經將上開收據送鑑定結果，該收據上簽名與其當庭書寫及平日於子女聯絡簿上之簽名筆跡相同，此有法務部調查局鑑定通知書可稽（本院民事庭八十六年上字第四二八號卷第八十四頁），足證證人許林泉所為證言因與其弟即告訴人有利害關係故偏頗而不實在，其所證述系爭本票為定金收據之情，殊無可採。

（三）又告訴人雖指稱：本件總工程款原係二百九十二萬餘元，嗣變更設計而減價為二百六十萬元，系爭本票之七十八萬元即係二百六十萬元之三成定金，被告僅付一百六十三萬元，扣除未做風管之三十八萬元，被告尚欠五十九萬元未付云云，然查若告訴人所稱，工程款減為二百六十萬元後再扣除未做風管之三十八萬元，實際應付之工程款應為二百二十二萬元，且被告已付工程款一百六十二萬元等情屬實，則上述金額若再加上告訴人之兄許林泉所收受之八十萬元便條收據之工程款金額，總計被告已給付告訴人共計二百四十二萬元之工程款，惟倘如此又與告訴人所稱被告總應付二百二十二萬元之工程款不符，即被告又多付了二十萬元，且告訴人就其主張變更設計減價乙節迄未提出相關証據証明，足見其所主張之事實顯然前後矛盾，並非真實。

（四）況若真如告訴人所言系爭二紙本票是工程款定金之收據，則本票應只有一張或即使有二張以上日期也應相同，蓋所謂定金即係指「第一次訂約」時所交付之金錢，衡諸一般交易習慣，殊無「第二次定金」之理，是告訴人稱被告分別於八十二年八月卅一日及八十二年九月九日兩次給付工程款定金，其亦分別簽發二紙本票作為收據云云，殊有違經驗法則，不足採信。

（五）綜上所述，本件告訴人及証人許林泉就其指訴簽發系爭本票二紙交付被告，係收受前開馬公航空空調工程之工程款收據乙節，其供述悖於一般生活經驗法則，殊難採信，被告所辯告訴人確有向其調借七十八萬元，並因而開立系爭本票二紙作為擔保，被告係因告訴人之兄許林泉與被告相識多年，被告始因而借款予告訴人等情，堪以採信；此外復查無其他確切證據，足證被告犯罪，依前開說明，應認不能證明被告犯罪。

四、原審未為詳察，遽為被告科刑之判決，尚有未當。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

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