臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第一五八二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一五八二號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一五一二號

中華民國九十一年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一

年度偵字第七三００號、七七０八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十六年十二月間、八十七年七月間，因施用毒品及恐嚇等罪，經台灣屏東地方法院先後判處有期徒刑三年二月、十月確定，嗣合併執行後，於八十九年十一月二十八日假釋出獄，現仍於假釋期間內，詎仍不知安份守矩，明知裘家勇（已經另案經原審判決確定）係受僱於綽號「隆仔」之成年男子，且所販賣者係重製侵害他人電腦程式著作權之光碟片，竟與裘家勇、「隆仔」基於共同意圖營利，販賣侵害訊連科技股份有限公司（下稱訊連公司）、倚天資訊股份有限公司（下稱倚天公司）、華康科技開發股份有限公司（下稱華康公司）、趨勢科技股份有限公司（下稱趨勢公司）等公司享有電腦程式著作權之盜版光碟之犯意聯絡，於九十年四月二日十六時許（起訴書誤載為九十一年五月三日下旬起），在高雄市三民區○○○路一○九號前騎樓地處擺設攤位，陳列印有電腦程式著作名稱之目錄，供不特定顧客挑選訂購，顧客依目錄挑選所欲購買之光碟片後，由甲○○在攤位招呼顧客，裘家勇則前往高雄市○○○路一七六號一樓電梯旁，將不特人選購之重製電腦程式光碟片取出交予甲○○，以每片二百至五百不等之價格販售他人圖利，嗣於同日二十時三十分許，經警在上址處查獲裘家勇及甲○○，甲○○發現警方查緝時企圖逃逸，惟仍為警逮捕，並扣得如附表一所示重製侵害訊連、倚天等人電腦程式著作光碟二十五片及附表二所示不詳著作權人之光碟五五三片、目錄十四本。

二、案經訊連公司、倚天公司、華康公司、趨勢公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於在右揭時地為警查獲之事實，固供認不諱，惟矢口否認有販賣侵害他人電腦程式著作著光碟之犯行，辯稱：其係受僱於蔡翔穎所經營之三三九九茶坊，當天係去裘家勇所擺設攤位收茶錢，並不認識裘家勇，亦未販賣盜版光碟云云。

二、經查：

㈠附表一所示之光碟均係盜版光碟之事實，業據同案被告裘家勇於警訊中供認在卷，核與告訴人訊連、倚天、華康、趨勢等公司之告訴人代理人陳文銓、陳之勝於警訊指訴情節相符。

㈡裘家勇於警訊時供稱：我是於昨日十六時左右，在高雄市○○○路一０九號騎樓前與甲○○以設攤方式擺放目錄供客人訂購電腦程式光碟，然後我再至高雄市○○○路一七六號一樓電梯旁拿電腦程式光碟交給甲○○賣給客人；查獲之電腦光碟經我清點共五七一片，這些電腦程光碟是僱請我的老闆「隆仔」所有，現場是由甲○○販售，我負責運送電腦程式光碟給甲○○賣，我們是以每片五百元至二百元不等價格賣出；甲○○與我一起負責販賣盜版電腦程式光碟等語（見九十一保四警法字第一０一號卷第三頁背面、第四頁），證人裘家勇於本院調查時亦證稱：我是負責拿片子，我們是賣大補貼，片子放在復興路的樓梯那裡，現場就是甲○○，他負責幫我看；老闆叫我到建國二路去賣，我去的時候就是客人和被告在那邊；那個攤位是我和被告擺的，我負責拿片子，桌子本來就在現場，目錄和片子在老闆的汽車裡面，我到了之後老闆就叫我去拿片子，叫我放在偏僻但好拿片子的地方，被告是在我去的時候就在那邊，他負責介紹，介紹後被告再告訴我編號，我再去拿片子；如果我看到有人跟被告談話，我就會走過去問被告有沒有要拿片子，如果有，他會告訴我編號，當天是被告告訴我編號，我去拿片子的時候被警察抓到的；我只知道甲○○是老闆的朋友，之前都是我一個人，我之前已經被抓二次，我跟老闆說我已經二次被抓，如果再被抓就第三次，甲○○說沒關係，他來講，我來拿片，老闆也有說沒有關係，老闆硬把二箱的光碟、目錄在路旁塞給我，當時甲○○也在場等語（見本院卷第五十五頁以下）。又證人即警員董志容於本院調查時亦證稱：我當天六點多到現場，之前我們有一組同事到現場，我當時有徉裝成客人，我到攤位時，確實係被告及裘家勇都在攤位上，我看被告比較成熟，就跟被告洽商；被告說你要什麼，我跟裘家勇講，被告有跟裘家勇講說我不是警察，我買的第一片是裘家勇去拿的，裘家勇拿回來後，我要跟他買第二片以確定片子從何處拿出來，買完第二片拿一千元要交給裘家勇，但是裘家勇不敢拿，被告說沒有關係，被告接過錢後把錢交給裘家勇，裘家勇把找的零錢交給被告，再由被告把找的錢交給我等語（見本院卷第五七頁），再者，經檢察官及本院勘驗警方所拍攝之搜證錄影帶結果：被告穿著黑色短袖衣服，錄影帶開始迄於警方展開逮捕行動為止，被告均在攤位旁，期間數度有客人前往觀看桌上目錄，被告與客人有多次交談，裘家勇並有二次離開現場前往取片之過程交給不詳姓名之人，（見九十一年度偵字第七三○○號偵查卷第二十頁、本院卷第七七頁），足證被告確有與裘家勇共同並參與販賣扣案盜版光碟片之事實無訛。

㈢被告於檢察官偵查中辯稱：我只是向裘家勇買一片光碟，沒有在賣等語，則其事後於原審及本院辯稱係去收茶費等語，先後所辯非一，即非無疑，又證人董志容雖證稱：被告說他是來找裘家勇等語，惟證人裘家勇於本院調查時證稱：我跟被告不認識；當天老闆有沒有叫飲料給我們喝，我不知道，因為當天的錢都是我們在帶，花都少就記起來，再跟老闆聯絡賺多少，花多少等語，裘家勇既不認識被告，且當天亦未飲用被告送去之飲料，則被告於本院調時供稱：是去向裘家勇收涼水錢，及向警員董志容陳稱：其係前去找裘家勇云云，即屬不實之辯解。再者，證人蔡翔穎於本院調查時雖證稱：被告在九十一年過年後到我那邊幫忙，我跟他說我請不起他，他說沒有關係，只要有住、吃就可以，所以沒有談過薪水，有時他說要買香煙，我就給他錢，有時拿錢給他買便當，我陸陸續給他約四萬元多元，那天早上十點多綽號「阿三」向我訂飲料，被告送過去，回來時沒錢給我，被告說「阿三」哥沒有給錢，先欠者等語，證人即在高雄市○○路一六三號大樓管理員陳清賀證稱：我向蔡翔穎買茶，都是被告送來，那天他下午一、二點來找我，到五點多就走了等語，惟如前證人董志容、裘家勇所證及搜證錄影帶，被告確在現場介紹及販賣盜版光碟，且如後所述，雖無證據證明其有受僱於綽號「阿隆」之男子，惟其已有參與交付盜版光碟之犯罪購成要件行為，是證人蔡翔穎、陳清賀所證均難為被告有利之認定。被告警方進行逮捕時即逃跑，約跑了一公里始為警逮捕，此亦經證人董志容於本院調查時證述在卷（見本院卷第五十八頁），並為被告所是認，參以販賣之價格係二百元至五百元不等之賤價，及於警員表示欲購買光碟時，被告曾告訴裘家勇說欲購買者不是警察等語觀之，被告被告應知悉所販賣者係盜版之電腦程式著無訛。綜上所述，被告所辯應係飾卸之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

三、按裘家勇受僱於「隆仔」者販售光碟片係按月計價，或以抽取每日銷售金額一成利益之代價，而每天販售所得約一、二萬元之事實，固據裘家勇於原審及警訊供陳在卷，而其之前亦先後與翁靈佑等人販賣盜版光碟被警查獲二次，參以扣案之重製光碟片數量達五百七十八片，先後三次被查獲之目錄亦多達五十二本，固堪認裘家勇主觀上確有賴之維生，以之為常業之意圖。而裘家勇於警訊中亦供稱被告甲○○係受僱於該名「隆仔」之男子，惟其於原審法院訊以『為何在警訊時提到甲○○是一同受僱於「阿隆」之人』時，供稱：因為李的妻子在賣茶，那天我拿片子放在旁邊，甲○○也在旁邊等語（見原審卷第二十九頁），於本院調查時則證稱：他是老闆的朋友等語，先後所述，未盡一致，且證人即警員董志容於本院調查時亦證稱：被告在現場時有說是紅茶店的老闆等語（見本院卷第五八頁），參以前揭證人蔡翔穎、陳清賀所證被告平時係以送飲料為其工作，是同案被告裘家勇於警訊有關於被告係受僱於綽號「阿隆」之人云云，所為不利於被告之陳述，即有瑕疪，且無其他佐證，而被告僅與同案裘家勇在下午四時許販賣一次即為警查獲，欠缺常業犯所必備之反覆為同種行為之要件，本身應無常業犯之犯意，亦無證據足以證明被告明知同案被告裘家勇及綽號「隆仔」係以販賣盜版光碟為常業之犯意，而仍與之共同為之，自難就所知以外之常業犯意共負共犯之責，核被告所為，係犯著作權法第九十三條之以犯同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權罪，公訴人認係犯九十四條、第九十三條、第八十七條第二款之常業罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告就所犯上開之罪，與裘家勇及綽號「隆仔」在非常業之犯意內有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告一販賣而交付前揭重製光碟片之行為，同時侵害如附表一所示不同之電腦程式著作財產權，觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷。

四、原審認罪證明確，據以論罪科刑固非無見，惟㈠被告並非常業犯，已如前述，原判決認係常業犯，尚有未洽；㈡被告並未參與九十一年三月二十九日及同年月三十日之販賣盜版光碟之行為，是前開二次被警查獲所扣得如附表三、四所示之盜版光碟不應在對被告宣告主刑後併予宣告沒收，原判決就附表三、四所示光碟併對被告諭知沒收，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯行，固屬無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告犯後雖否認犯行，惟態度尚稱良好，販售之數量，侵害著作財產權人潛在之市場利益，現仍假釋中，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，仍不知安份守矩等一切情事，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表一、二所示重製之電腦程式著作光碟片二十五片、目錄共十四本，係共犯「隆仔」者所有，且為供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。

五、被告裘家勇部分經原審判決後未上訴，已確定，故不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條，著作權法第九十三條、八十七條第二款、刑法第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官郭振日到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭