臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第一七一О號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十一年度上易字第一七一О號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易緝字第一六六號中華民

國九十一年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度

偵字第二七二七八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以甲○○意圖為自己不法之所有，明知自己無償債能力，竟於民國（下同）八十五年十二月間某日，推由莊應欽（由檢察官另行偵辦），向乙○○佯稱：其所有坐落台南縣新營市○○○段第三○八之五號、三○九之二號、三一○之十四號、三一○之五五號（起訴書誤繕為三一○之十五號）、三二二之四號等五筆土地被法院查封，需繳款以撤銷查封並申請建築執照興建市場，共需資金新臺幣（下同）二百八十萬元，將來有紅利一百五十萬元等語，致乙○○信以為真，乃向高雄區中小企業銀行博愛分行貸款二百四十萬元，再另外湊足四十萬元，合計二百八十萬元交由甲○○收受。甲○○為取信乙○○，乃簽發其所有高雄市第二信用合作社九如分社，八十六年六月三十日，第四五五七號，面額四百三十萬元之支票一張及八十六年七月十七日，第一九二一一○號，面額二百八十萬元、第一九二一○九號，面額一百五十萬元之本票各一張，並交付已經莊應欽、方光華（另由檢察官為不起訴處分）簽名保證之開發市場之協議書一份以資搪塞。詎甲○○於支票、本票屆期前之八十六年六月三十日，即將上開土地出賣予許育榮，乙○○提示支票、本票請求付款均遭拒，甲○○又避不見面，乙○○始知受騙。因認被告甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第第八六號、三十年上字第八一六號著有判例足資參照。另以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始足以認定事實。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。而就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極證據佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，如有不合於此，即不能僅以被害人片面之陳述為論斷之證據。再按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付本人或第三人之物，始足當之。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。

三、查被告甲○○前曾於八十七年三月間，因告發人莊應欽向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就同一案件提出告發，經檢察官於八十七年八月二十七日偵查終結，認該案應屬民事糾紛，與詐欺罪之構成要件不符，犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定在案，有八十七年度偵字第五四七九號不起訴處分書在卷可稽，經原審調閱該件偵查卷宗，承辦檢察官自始至終均未傳喚被害人乙○○到庭陳述，而本案係被害人乙○○提出告訴，又親自於偵查中經傳喚到場陳述，自屬刑事訴訟法第二百六十條第一款之新證據；另被害人提出告訴時檢附之八十六年一月四日案外人莊應欽簽立予告訴人收據及偵查中提出之高雄區中小企業銀行單筆授信攤還＼收息＼動用記錄查詢三紙、告訴人高雄區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺暨往來明細（帳號︰00000000000000號）乙張等物，咸未於前案偵查中發現或調查，均係為新證據；況本案承辦檢察官認定前案告發人莊應欽與被告係為共同正犯，詳如前揭公訴意旨所載，相較於上開不起訴處分所認定之事實，益證乃一新事實，故本案檢察官提起公訴，尚無合於刑事訴訟法第三百零三條第四款所規定應諭知不受理判決之情形，縱起訴書中漏載符合刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定要件，對於同一案件再行起訴之理由，然不影響法院依職權審酌本案審理之程序要件。被告於原審之選任辯護人指摘檢察官係就已經不起訴處分確定之案件，在無任何新事實新證據產生之情形下，重行起訴，尚有誤會，合先說明。

四、公訴人認被告甲○○涉犯有詐欺取財罪嫌，無非係以：起訴書所載之犯罪事實業據告訴人乙○○指述甚詳，核與莊應欽、方光華供述情節相符，並有被告交予告訴人之支票一張、本票二張、退票理由單一張、土地登記簿謄本一份在卷可證，被告意圖為自己不法之所有，向告訴人詐借現款之犯行，足堪認定，為其論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱︰伊與乙○○、莊應欽二人原均不認識，伊在新營市購買前揭五筆土地，計劃興建市場，已獲台南縣政府核准，惟因有向高雄市第十信用合作社（以下簡稱高雄十信）借款未能清償，土地遭高雄十信聲請法院查封，致無法申請建築執照，伊評估興建市場販賣攤位有利潤可圖，曾由朋友方光華陪同找高雄十信人員洽商，高雄十信同意伊先籌款價還一百萬元，即願意撤銷查封，讓伊興建市場，惟伊欠缺資金，預估還款撤封、申請建照及給付建築師設計費用，約需款三百萬元，且無建設公司牌照，方光華乃找其認識之宇星建設開發公司（以下簡稱宇星公司）負責人莊應欽商借牌照，莊應欽得知當時伊之情況，且思欲由其公司承攬建造市場，乃表示可幫忙籌錢解決事情，遂再找其朋友即告訴人乙○○借款二百八十萬元，伊未直接與乙○○、莊應欽接觸，伊確有從告訴人處拿到二百八十萬元，並付給建築師設計費用，係嗣後高雄十信未依原來約定，要伊提高還款額，致伊無力償還而致未能撤封興建市場，伊未賣土地予許育榮，係許育榮之父許修銘與伊談妥合作開發興建市場，伊僅係將土地過戶予許育榮作為保障，伊絕無詐騙告訴人乙○○之意思，純粹是向乙○○借錢，且預估興建市場期間，答應給予乙○○一百五十萬元之紅利云云。

五、經查：

㈠被告甲○○於八十六年一月四日，在高雄市高雄區中小企業銀行博愛分行，自告訴人乙○○處收受二百八十萬元現金之情，業據被告供承在卷，核與告訴人指訴相符，並據證人方光華、莊應欽於原審偵審中及本院審理時供述綦詳，復有八十五年十二月三十一日協議書、支票暨退票理由單（發票人為甲○○、高雄市第二信用合作社為付款人，支票號碼為ＯＡ0000000號，發票日為八十六年六月三十日，面額四百三十萬元）、八十六年一月四日案外人莊應欽簽立予告訴人收據各乙紙、本票二張（發票人為甲○○、發票日均為八十六年七月十七日，面額分別為一百五十萬元及二百八十萬元）、高雄區中小企業銀行單筆授信攤還＼收息＼動用記錄查詢三紙、告訴人高雄區中小企業銀行活期儲蓄存款存摺暨往來明細（帳號︰00000000000000號）乙張、高雄市第二信用合作社八十八年十二月十五日高二信業存字第二○三二號函檢附之被告明誠分社甲存帳戶（帳號為○○二九二七號）八十六年一、二月交易帳卡明細表附卷足憑，堪認為真實。

㈡觀諸前揭八十五年十二月三十一日協議書內容，首先記載「宇星建設開發有限公司，新營市場開發案」；其次為五筆土地地號（已如前述），面積為七百九十三坪，申請建照日期八十五年十二月十七日，建照號碼二一二三四號；再就「地主甲○○經由莊應欽介紹乙○○借予新臺幣二百八十萬元整，紅利一百五十萬元整，由地主開出本人支票六個月四百三十萬元整，票號ＯＡ0000000號及攤位Ａ１、Ａ２、Ａ３作為擔保，特予聲明不是承購攤位」；又就「動工八個月內分戶貸款，回收現金完畢」為記載；末為「借款人甲○○、出款人『代』莊應欽、保證人方光華」等情，足見告訴人係為宇星建設開發公司新營市私有中正（市六）零售市場開發案，始由案外人莊應欽介紹出借二百八十萬元予被告，雙方並約定紅利為一百五十萬元，由被告簽發面額四百三十萬元支票一張及新營市私有中正（市六）零售市場編號Ａ１、Ａ２、Ａ３攤位作為擔保，動工八個月內分戶貸款，回收現金完畢。又自八十六年一月四日案外人莊應欽簽立予告訴人收據以觀，案外人莊應欽係於八十六年一月四日，為收受告訴人之二百八十萬元借款而簽立該收據，是告訴人係借款二百八十萬元予被告，並非向被告承購攤位，雙方約定於動工後八個月回收借款，並給付紅利一百五十萬元，由被告簽發面額四百三十萬元之支票乙紙及以新營市私有中正（市六）零售市場編號Ａ１、Ａ２、Ａ３三個攤位作為擔保，亦堪認定。

㈢前開五筆土地乃被告於八十四年十二月三十一日向趙文龍、陳惠雄二人購得，由被告承受前手之抵押債務，嗣因欠款未能清償，該五筆土地乃於八十五年十一月七日，遭債權人高雄十信（嗣於八十六年十月二十七日，由泛亞商業銀行概括承受，有泛亞商業銀行九十一年一月二十二日（）泛亞消乙字第○二三七號函附卷供參）向臺灣臺南地方法院聲請強制執行而為查封登記，有土地登記簿謄本及臺南縣鹽水地政事務所八十八年十一月三十日所一字第八一九六號函檢附之土地登記謄本在卷可攷（見原審法院八十六年度自字第二九七號刑事卷宗六七頁以下、本案證物袋內泛亞商業銀行資料中及偵查卷五七頁至七二頁）。又被告將該五筆土地與案外人張文正合作開發興建市場，於向莊應欽借得宇星建設公司牌照（該公司原負責人為莊應欽，因張文正參與開發，將負責人登記為張文正，嗣於八十九年八月十九日變更登記回莊應欽名義，此經張文正敍明，並有公司基本資料查詢網路版乙紙在卷可參）後，向台南縣政府提出申請﹖業經台南縣政府於八十五年十一月二十七日以八十五府建公字第二○四五六三號函核准設立，並委託建築師從事市場設計及申請建造執照等事實，有臺南縣縣政府八十五年十一月二十七日八十五府建公字第二○四五六三號函、八十五年十二月十二日建造執照審查表流水號為二一二三四號（見原審法院八十六年度自字第五八六號刑事卷宗第一

八五、一八六頁及該院八十六年度自字第二九七號刑事卷宗頁四八）、臺南縣新營市公所八十六年十二月二十四日八六所建字第二五二六九號函檢附之宇星建設開發有限公司申請投資興辦新營市「市六」私有中正零售市場書件、臺南縣政府八六府工都字第七七四七九號函、臺南縣新營市八六所建字第九○三七號函及宇星建設開發有限公司與臺南縣新營市簽訂投資興辦公共設施契約書等附卷足佐（見同上卷第一四九至一五二頁），足認被告確曾委託建築師從事「新營市私有中正（市六）零售市場」之設計，並經相關主管機關核准設立，再向建管單位掛號申請建造執照等情甚明，故被告向告訴人收受二百八十萬元款項時，並未向告訴人施以任何詐術，以致告訴人陷於錯誤而透過案外人莊應欽交予該筆款項予被告，至為灼然。

㈣被告係因土地被高雄十信申請法院查封，無法申請建照興建市場，曾與高雄十信人員協商還款撤銷查封之條件，亟需籌款撤銷查封，並借牌興建市場等情，迭據證人方光華於檢察官偵查、原審及本院審理時證述明確；而高雄十信嗣後反悔，拒絕原先同意被告之還款條件，亦據證人方光華於另案被告被自訴詐欺案原審法院及本院審理時結證稱：伊曾與被告籌款二百萬元與高雄十信商談先繳納部分利息，央求高雄十信啟封，為高雄十信拒絕等語甚明（見原審法院八十六年度自字第五八六號及本院八十七年上易字第一二五二號卷），另被告經證人即案外人張文正同意提供其所有坐落高雄縣大寮鄉○○段土地，擬設定第二順位抵押貸款五百萬元以繳納利息，並由案外人蕭炳煌、證人江明富二人至臺北找金主洽談未果，亦據被告、證人張文正、江明富、蕭炳煌於該案一、二審法院審理中供承屬實在卷，顯見被告雖因五筆土地遭查封無法取得建築執照，而該筆土地之未予撤銷查封，係因高雄十信就土地撤銷查封之條件，與被告當初約定之方式又予變更，導致被告與高雄十信之協商破裂所致，並非被告未與高雄十信洽商土地撤銷查封事宜所造成，故被告於借得二百八十萬元後，仍有積極謀求啟封之事實，委無不法所有之意圖，不能因嗣後無法與高雄十信達成共識撤銷土地查封，即遽論被告於借款之初即有詐欺之犯意。

㈤被告借得二百八十萬元款項後，除有與高雄十信協商土地查封撤銷事宜外，尚有簽開支票支付建築師陳文中設計費及申請建造規費，業據證人陳文中於原審審理時證述屬實，原審亦去函高雄市第二信用合作社查詢，有該社八十八年十二月十五日高二信業存字第二０三二號函附被告甲存○○二九二七帳戶八十六年一、二月之交易帳卡明細表及九十一年八月六日高二信業存字第一九九三號函解釋前揭交易帳卡明細表項次○○○二、○○○三、○○一○、○○一二等四筆交易資金流向及相關傳票（即支票）四張在卷足資佐證，堪認被告應係將二十一萬元之支票（即項次○○○二傳票）及三十七萬元之支票（即項次○○○三傳票）交予案外人方光華轉交案外人陳文中收受，此觀諸該二張支票背面有案外人方光華背書即明，是被告此部分之辯解，應非屬虛妄。被告於借得二百八十萬元後，既積極運用於興建市場之計劃，倘謂其係以詐術借得二百八十萬元，豈可能將此借款用之於建築師費用之給付，由此益見被告並無詐欺之犯行。

㈥參諸卷附之被告與許修銘間之合作契約，合約第一條即開宗明義約定：「乙方（即許修銘）負責向十信債權人要求終止法院拍賣。」，由此合約約定意旨，益徵被告係為土地撤銷查封，申請建照、繳付利息之緣由向告訴人借款，被告於借得款項後，仍念茲在茲與許修銘在合作契約書中，就土地撤銷查封之情事予以明白表示，是被告以為了土地查封撤銷之情事向他人借款，此亦屬事實，並非為詐術之行使，應無可疑。

六、綜上所述，告訴人固曾透過案外人莊應欽出資二百八十萬元予被告，惟依據八十五年十二月三十一日協議書內容，此一出資應係告訴人為投資「宇星建設開發有限公司新營市私有中正（市六）零售市場開發案」，透過案外人莊應欽交予被告之款項，且該出資及紅利之回收，須俟興建工程動工八個月內分戶貸款回收現金完畢時，始償還給付予告訴人，詳如前述，而該興建工程嗣後因故（已如前述）轉為案外人許修銘承接興建，並申請建造執照（見泛亞商業銀行催收內部資料及告訴人於原審審理中具狀提出之建造執照影本可按），故被告與告訴人間之約定償還給付之條件尚未成就，告訴人雖於支票發票日屆至時，將該紙供擔保之支票遵期提示未獲兌現，並要求被告於八十六年七月十七日簽發面額分別為一百五十萬元及二百八十萬元本票各乙紙，益證被告與告訴人間之爭執顯係民事糾葛，應由相關當事人依循民事救濟途徑另行解決。此外，又乏其他確切之事證足證被告有詐欺之犯行，原審因而以被告被訴犯罪尚屬不能證明，諭知被告無罪，並無不合，檢察官循告訴人之聲請，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回，至臺灣高雄地方法院檢察署於九十年十一月七日函送被告甲○○涉犯詐欺罪嫌（九十年度偵緝字第一○九四號），請求原審併案審理乙節，因被告甲○○經起訴部分既應為無罪判決之諭知，即與併案審理部分不生連續犯之裁判上一罪之關係，故函請併案審理部分之事實自非原審所得審究，原審將之退由檢察官另為適法之處理，並無不合，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

Ａ