臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第三四六號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 91 年 07 月 26 日
• 法官: 蕭權閔、陳啟造、李嘉興
• 上訴人: 因被告等違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一三一九
• 被告: 丙○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上易字第三四六號
上　訴　人　台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
乙○○
右上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一三一九
號中華民國九十一年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八
十九年度偵字第一五六０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣駿業資訊股份有限公司（下稱駿業公司）向甲○○○股份有限公司（下稱甲○
○○公司）租用丁慧型網付費語音資訊業務號碼，「天問數位網路電訊科技股份
有限公司」（下稱天問數位公司，設於高雄市○○○路七十七號十六樓之一）則
係駿業公司之下游廠商，嗣於民國（下同）八十九年一月十一日，乙○○與天問
數位公司簽訂業務招攬合約，從事第二類電信投資招攬業務，乙○○明知「甲○
○○」之文字及圖樣乃甲○○○公司向我國經濟部中央標準局（已於八十八年一
月二十六日改制為丁慧財產局）申請註冊登記取得服務標章專用權，專用期間至
九十八年九月間止，指定使用於報章、雜誌、電視、電台之廣告、工商廣告之企
畫及宣傳、廣告代理之服務，且該服務標章已在國內市場行之有年，為業界及相
關消費大眾所共知服務標章，詎未經甲○○○公司之同意或授權，竟基於概括之
犯意，意圖欺騙他人，自八十九年一月間起至同年五月三十日止，委由不知情之
廣告代理商代為在中國時報及聯合報之高屏地區廣告欄刊登如附件所示之廣告，
連續於有關電信服務商品之廣告上，附加上開「甲○○○」服務標章而散布之，
足以生損害於甲○○○公司。嗣於八十九年七月三日十五時三十分許，為警在天
問數位公司查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○部分：
一、被告乙○○經合法傳喚未於最後審判期日到庭，惟其於本院調查時對於未經甲
○○○公司授權，而自八十九年一月間起至同年五月三十日止，連續委託不知
情之廣告商代為刊登如附件所示之附加「甲○○○」服務標章之廣告之事實，
均供認不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：刊登之廣告上雖載有
「甲○○○」四字，然目的僅為強調所招攬之業務乃甲○○○公司所合法開放
之電信服務項目，並無做商標使用之主觀意思，且投資客戶所承租共同經營之
單一門號，確係由甲○○○公司提供，甲○○○公司可自每月話務費中收取一
定比例之費用，所刊登之廣告內容亦與實情相符，並無欺騙他人之意圖；又廣
告中所載「甲○○○」乃商品本身之說明，僅在表明該項業務為甲○○○公司
合法開放之業務，做為一般民眾評估投資與否之訊息參考及說明，並無任何做
為商標使用之意思云云。
二、經查：
㈠「甲○○○」之文字及圖樣係甲○○○公司向我國經濟部前中央標準局申請註
冊登記取得服務標章專用權，專用期間至九十八年九月間止，指定使用於報章
、雜誌、電視、電台之廣告、工商廣告之企畫及宣傳、廣告代理之服務之事實
，有中華民國服務標章註冊證附卷可憑（見警卷第二五頁），而被告乙○○確
有在中國時報及聯合報之高屏地區廣告欄刊載如附件所示附加有「甲○○○」
服務標章之廣告之事實，除經其自承在卷外，並有中國時報廣告欄之廣告影本
、聯合報高屏地區版廣告報紙十二張扣案可憑。被告乙○○上開刊登行為並未
經甲○○○公司之同意或授權之事實，亦經證人（任職於甲○○○公司）蔡景
聰於本院調查時證述在卷（見本院卷第四十頁），復經該公司於八十九年六月
十四日以信政三字第八九Ａ四二００三三五號函說明甚詳（見八十九聲字第四
一一六號卷第十二頁）。
㈡天問數位公司係駿業公司之下游廠商，此經被告乙○○於本院調查時陳明在卷
，依天問數位公司與駿業公司所訂立之合約記載，天問數位公司係透過駿業公
司所提供之硬體設備、電話號碼及執行程式，讓使用者得經由甲○○○公司之
丁慧型網路系統而聽取天問數位公司所製作之資訊節目內容，有合約書在卷可
憑（見原審卷第五十一至五十七頁），天問數位公司既係透過駿業公司所提供
之系統設備，而將所製作之資訊節目內容透過甲○○○公司之丁慧型網路系統
傳遞予使用者，即天問數位公司所提供之服務係透過甲○○○公司之丁慧型網
路系統而為最終使用者所接收，顯見天問數位公司本身所提供之電信服務內容
與甲○○○公司所提供之電信服務內容並不相同，從而被告所辯刊登廣告與實
情相符云云，即無可採。
㈢附件所示之廣告二則，均以「甲○○○」為大標題，對於該廣告刊登者之資料
或付之闕如或僅記載「數位通」字樣，一般消費者實難自該廣告內容得知該廣
告事實上乃係天問數位公司之廣告，僅得以由廣告上所刊載之「甲○○○」等
字樣推論此廣告服務商品之來源，顯見該廣告足使一般消費者對商品之來源產
生混同或誤認，且就該二則廣告內容觀之，一則明白凸顯吸收投資者之目的，
一則表彰應徵業務員之需求，並無何關於該業務乃甲○○○開放予第二類電信
業者合法經營業務之說明，是被告所辯僅以「甲○○○」作為商品本身之說明
，以表明該項業務為甲○○○公司合法開放之業務，做為一般民眾評估投資與
否之訊息參考及說明云云，亦不足採信。
綜右所述，被告乙○○意圖混淆天問數位公司所提供之電信服務與甲○○○公司
所提供者之區別，使消費者因而誤認該廣告乃係甲○○○公司刊登致產生被欺騙
之感覺，是其有欺騙他人意圖甚明，事證明確，被告乙○○之犯行已堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯商標法第七十七條準用第六十二條第二款於有關同一
商品之廣告，附加相同於他人註冊商標圖樣而散布罪。其先後多次犯行，時間
緊接，方法相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為
連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。
四、原審就被告乙○○部分因而適用商標法第七十七條、第六十二條第二款、刑法
第五十六條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條
之規定，審酌被告乙○○犯罪動機、目的、手段、方法、所得利益、對公平交
易所生損害等一切清狀，酌情量處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金以三百元
折算一日。復以被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有原審法院被告
院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，且其
經甲○○○公司告知不得使用「甲○○○」字樣後，已未再刊登廣告，於審理
中坦認部分犯行，態度尚佳，經此偵、審程序及科刑之判決，當知所警惕，信
無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自
新。另敘明扣案之聯合報刊登廣告報紙十二張，係被告乙○○所有，業據其陳
明在卷，且係供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒
收。另扣案之被告乙○○個人資料一本，乃被告乙○○業務上所使用之資料，
與本件犯行無關，依法不得予以沒收，經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦
稱允當，檢察官聲明上訴，認不執行被告乙○○之刑罰不足以收警愓之效，指
摘原判決諭知緩刑不當，為無理由，應予駁回。
五、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○係天問數位公司之負責人，乙○○係天問數位公司
之副理，其所刊登之廣告關係到天問公司之業務多少，及經營之盈虧，被告丙
○○既為公司之負責人，就乙○○之刊登行為應無不知之理，因認被告丙○○
與乙○○就前開違反商標法之犯行有犯意聯絡及行為分擔，共同涉有商標法第
七十七條準用同法第六十二條第二款之罪嫌。被告丙○○經合法傳喚未於審判
期日到庭陳述意見，惟其於本院調查時則堅詞否認有公訴人所指之違反商標法
之犯行，辯稱：上開廣告乃被告乙○○自行刊登，其對刊登該廣告之事並不知
情等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪
，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明
文。再者，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯
罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推
測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一０五號及
四十年台上字第八十六號判例可資參照；而認定不利於被告之事實，須依積極
證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不
必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。若證
據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他
客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟
制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原
則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般
人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未
達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告不利認定，換言之
，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、經查：
㈠同案被告乙○○與天問數位公司間所訂立者係業務招攬關係，工作內容為招攬
投資業務，收取投資費用，有渠等間所訂立之業務招攬合約書在卷可憑（見八
十九年度偵字第一五六０六號卷第七十六頁），是同案被告乙○○與天問數位
公司間係具有自主性之業務承攬之關係，而非僱佣關係，從而其是否確如公訴
人所指係天問數位公司之副理，即非無疑。
㈡同案被告乙○○於偵查中、原審法院及本院調查時亦一再供稱：其係無底薪之
業務員，僅領取佣金，為求業績而刊登廣告，廣告內容均由其個人決定等語，
核與被告丙○○所辯相符，再參以附件所示之廣告二則，均載明聯絡人之為高
副理，益足證明該二則廣告係同案被告乙○○個人所刊登無訛，由被告乙○○
之薪資來源及其與天問數位公司間之關係觀之，其所陳係為其業績而自行刊登
該廣告等語，應屬可信，被告乙○○與天問數位公司間既非僱佣關係，被告丙
○○對之即無指揮、監督關權限，縱令被告丙○○知情，仍屬被告乙○○個人
之行為，與天問數位公司無關，自難據此即認告丙○○與被告乙○○就前開違
反商標法之犯行有犯意聯絡。此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告丙
○○有公訴人所指之犯行，被告丙○○被訴違反商標法之罪嫌即屬實不能證明
，揆諸前揭判例及說明，自應為被告丙○○無罪之諭知。四、原審因認被告丙○○之犯罪不能證明，而諭知無罪之判決，經核與法並無不合
。檢察官仍執前詞聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日
台灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂素珍
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三 十 日
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