臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第七六七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十一年度上易字第七六七號

上訴人

台灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度易緝

字第五號中華民國九十一年二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察

署九十年度毒偵字第八六二號、併辦案號：同署九十一年度毒偵字第七五號），提起

上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國八十七年間，因施用第二級毒品安非他命，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣屏東地方法檢察署檢察官於八十七年十一月十九日以八十七年度偵字第七七七０號不起訴處分確定。復於八十九年間因施用毒品案件，經法院裁定將送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，以八十九年毒聲字第一九八八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經台灣屏東地方法院於九十年三月二十六日以八十九年度潮簡字第五一六號判處有期徒刑六月確定，尚未執行。嗣因上述強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經該院於九十年一月十八日以九十年度毒聲字第一二六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束。詎乙○○復於上述停止戒治付保護管束期間內即九十年四月十五日某時，在屏東縣東港鎮某甲共廁所內，施用第二級毒品安非他命一次，於九十年四月十六日上午十一時十分許為臺灣屏東地方法院檢察署觀護人採尿送驗後查獲。乙○○基於概括犯意，於九十年十一月九日下午七時三十分許回溯二十四小時內某時，在屏東地區某處，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十年十一月九日下午三時許，在屏東縣新園鄉○○路五四之十五號前為警查獲採尿送驗始知上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人簽請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、右揭事實，迭據被告乙○○於警訊、原審及本院審理中供承不諱，且被告於九十年四月十六日及九十年十一月九日經觀護人及警方採尿送驗結果，發現確有安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限甲司濫用藥物尿液檢驗報告（編號ＫＺ000000000000號）及屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品屏縣衛檢六字第九００三八四號通知書在卷可證，此為檢驗機關本於專業知識及以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗之方法，所得之結論，自可憑信。被告之自白與事實相符，其有施用第二級毒品之事實，應可確信。被告前於八十七年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月十九日以八十七年度偵字第七七七０號不起訴處分確定，又因再犯施用毒品案件，經法院裁定將送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復以八十九年毒聲字第一九八八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經台灣屏東地方法院以八十九年潮簡字第五一六號判處有期徒刑六月確定，尚未執行。嗣因前開強制戒治執行滿三月，經評定為合格已無繼續戒治必要，再經該院於九十年一月十八日以九十年度毒聲字第一二六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣屏東地方法院九十年度毒聲字第一二六號裁定書等在卷足憑，本件事證已明，被告犯行堪予認定。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，被告乙○○竟持之以施用，核其所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告持有第二級毒品，並進而施用之，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後二次施用第二級毒品之犯行，迭次為之，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯規定論以一罪。檢察官移送併辦部分雖未起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審理。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決就併辦部分未及併予審理，自有未合，檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。審酌被告有多次施用毒品前科，此次再犯施用第二級毒品罪，自不宜從寬量處，惟念施用毒品係自戕之行為等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ａ