臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第一О四二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一О四二號

上訴人

即被告

丁○○

即被告

乙○○

即被告

丙○○

即被告

共同選任

辯護人

施秉慧律師

　　　　　　　　焦文城律師

　　　　　　　　張清富律師

右上訴人等因期貨交易法案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第四一三號中華

民國九十一年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年

度偵字第四九五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、楊來長於民國（下同）八十八年五月間在屏東縣屏東市○○路四五○號六樓設立「利大行」，擔任負責人（楊來長被訴部分，經原審判決公訴不受理確定）。其明知該商行所經營之項目為「仲介服務業、電子資訊供應服務業、投資顧問業及企業經營管理顧問業」，並未包括「期貨信託、期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業」，竟與知情之乙○○、丁○○及丙○○共同基於違反期貨交易法之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○擔任該商行之經理、丁○○擔任業務主任及由丙○○擔任客服部秘書，在未經主管機關即證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）許可並發給證照之情形下，擅自經營期貨經理事業，並於同年九月間由丙○○居間引介客戶甲○○與香港亞太高士得股份有限公司（GOLD TRON ASIA PACIFICLTD.以下簡稱「高士得公司」）在上址簽訂「外幣保證金交易契約」後，與「高士得公司」合作代客操作客戶之外幣保證金。其等經營方式為由客戶填載「高士得公司」所提供之外幣保證金交易合約書、交易保證金規則及委託授權書等資料，再指示客戶將開戶保證金匯至「高士得公司」指定之香港銀行（HONG KONGBANK）帳戶後，由「利大行」取得「高士得公司」所給予客戶之帳號及密碼，丙○○及丁○○即根據此一帳號、密碼及客戶之委託授權，以「槓桿保證金契約」方式，透過該行之電話、匯市電腦資訊設備及分析資料為客戶向「高士得公司」指示欲買賣之外幣，並由「高士得公司」為實際操作，交易外幣種類包括英鎊、日幣、馬克及瑞士法郎，當日交易每一合約所需擔保金：英鎊為一千五百美元、日幣、馬克及瑞士法郎為一千美元；如隔夜平倉時，其保證金則均在美金三千元以上，因係以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於當日或平倉前以反方向交易軋平結算買賣差價，並計算客戶盈虧即可。每成交一筆交易稱為一口，交易完成後，再由「高士得公司」將交易明細表傳真予「利大行」轉交客戶備查。客戶每成交一口，楊來長即可獲得「高士得公司」所給付之佣金新台幣（下同）一千七百元或兩千元，引介客戶及操作之業務人員亦可獲得獎金每口八百元，以此方式經營外幣保證金交易經理事業。迨於八十九年三月中旬，丙○○代客戶甲○○操作外幣保證金交易發生鉅額虧損（甲○○前後投資共約美金四萬元，折合新台幣為一百二十萬元，經丙○○操作後僅剩美金一千元，折合新台幣三萬餘元），甲○○不甘受損，遂於同年六月間向法務部調查局屏東調查站告發，經屏東縣調查站於八十九年八月二日在「利大行」遷址後之屏東市○○路一七五號三樓查獲，並扣得如附表所示楊來長、丁○○所有供被告等犯罪所用之物。

二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○及丙○○均矢口否認右揭犯行，均辯稱：「利大行」僅仲介客戶與「高士得公司」訂立契約，商行本身及商行內之營業員並未代客操作期貨業務，亦未提供資訊、場所或設備供客戶下單交易，故非期貨商，係因丙○○負責通知甲○○交易損益情形，甲○○方誤認丙○○為實際下單交易者，而有代客操作之經理行為，況被告上開行為亦非期貨交易法規範之範圍云云。經查：

（一）被告丁○○、乙○○、丙○○等三人右揭犯罪事實，已據被害人甲○○於偵查、原審及本院調查中指訴綦詳，並有「高士得公司」信託投資合約書、委任授權書、買賣計算書、萬通銀行匯出匯款申請書、上海商業儲蓄銀行賣匯水單、營利事業申請書、營利事業登記證各數份及經濟部公司行號營業項目代碼表一冊等附卷可稽。其中，信託投資合約書（附於屏東縣調查站卷第二十二頁）第二條固記載：「客戶信託授權高士得於國際市場進行投資買賣。客戶同意高士得得在高士得自己的帳戶內進行與『客戶通知之買賣指令部位相對之投資』。．．．」等語，似為於契約訂立後，投資買賣關係及買賣指令僅存在於「高士得公司」與客戶之間，與「利大行」或「利大行」人員並無關聯。然觀諸卷附委任授權書（附於屏東縣調查站卷第二十七頁）後即可知事實並非如此。查上揭「委任授權書」乃由被告丙○○以自己名義與被害人甲○○所訂立，並非「高士得公司」與客戶間之契約，且該授權書第三條復定有：「甲方（按指甲○○）茲已明瞭買賣金融商品之風險及自己之財務狀況，決定委任授權乙方（按指丙○○），基於專業常識或甲方之口頭指示，全權運作Ａ＼ＣD229號帳戶，乙方得逕行決定以限定價格或市場價格通知運作，其盈餘亦均由甲方自行承受，絕無異議，乙方不得向甲方請求任何報酬。」等文字（同樣條款亦出現於扣案被告丁○○與客戶李許素貞及曾秋燕之委任授權書中），亦即被告丙○○、丁○○得依客戶此項授權，逕行決定價格「通知（高士得公司）運作」客戶帳戶內保證金之事實甚明。又若「利大行」及其營業人員僅單純從事仲介業務，則於客戶與「高士得公司」訂立契約後，衡情即應由客戶直接與「高士得公司」進行交易，「利大行」及其營業人員既毋庸且亦不得再行介入，惟「利大行」及其營業員竟可取得客戶之帳號及密碼（附表證物一參照）；復對於客戶之每日交易之幣別、交易時間及成交價等情為詳細紀錄（附表證物二參照），甚且以客戶交易口數計算獎金（附表證物三、四參照）。此外，再參以扣案之業務部每日工作日報表（附表證物五參照）上被告乙○○對營業員所為之「進場指示」及被告乙○○擔任財務快報（附表證物六參照）之地區編輯等情，益可得知乙○○確有參與「利大行」之代客運作外幣保證金交易之業務無訛。綜合上開各情相互印證以觀，被告等辯稱其等僅仲介客戶與「高士得公司」訂約，其後交易未涉入，上開甲○○授權委任書僅為預備之階段云云，顯然不符。

（二）按當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約稱為「槓桿保證金契約」，期貨交易法第三條第一項第四款對此定有明文。次按所謂「外幣保證金交易」，乃指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般均在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質，且因此種契約具有：①以保證金交易，②未來期間履約特性，③每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易等數項特徵，故符合前揭期貨交易法所規定之「槓桿保證金契約」要件，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範。而除依期貨交易法第三條第二項之規定得豁免者外，凡招攬國人在境外開立外幣帳戶，並以接受委託書及收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易之公司、商號或個人，均屬「經營期貨經理事業」；若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易者，則屬「經營期貨顧問事業」。以上分別有財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月廿六日（八七）台財證（七）第三三六七二號函、八十九年六月廿八日（八九）台財證（七）第四五三六九號函各一份在卷及該會九十年九月七日（九○）台財證（七）字第一五六三三○號函可供參照。

（三）按中央銀行於八十六年五月二十四日即以（八六）台央外柒字第○四○一二一六號公告：自期貨交易法施行日（八十六年六月一日）起，中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商，經該行同意在其營業處所經營之外幣與外幣間及新台幣與外幣間之各種期貨交易，不適用期貨交易法之規定。另財政部於八十六年六月一日以（八六）台財證（五）第○三二四○號函公告：財政部核定在金融機構營處所經營之期貨交易，不適用期貨交易法之規定。綜上可知，除前揭經中央銀行及財政部公告指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何經營外幣保證金交易業務者，均應受期貨交易法之相關規範，是辯護意旨認為「外幣保證金交易」之交易對象須以「外匯指定銀行」為必要，否則即不受期貨交易法規範等語應有誤會。末查與「高士得公司」為外幣保證金交易之香港銀行（HONG KONGBANK）並非中央銀行指定之外匯銀行，亦經原審查證屬實，有中央銀行全國金融機構查詢系統金融機構一覽表（查詢條件：「外國銀行」、「指定外匯業務」，自央行網站http://www.cbc.gov.tw/bankexam/cbc/index.asp下載）附卷足佐，故「利大行」與「高士得公司」合作代客戶操作之外幣保證金交易，既屬經營期貨經理事業，而其等交易對象又非我國中央銀行指定外匯銀行，自應受期貨交易法之規範無疑。

（四）又按八十六年六月一日「期貨交易法」經行政院發布施行後，將「外幣保證金交易」列為期貨交易法第三條第一項第四款所定「槓桿保證金契約」之一種，但「外幣保證金交易」亦屬外匯特許業務，已經中央銀行核准外匯指定銀行辦理之，而被列入「期貨交易法」第三條第二項所指「基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，經中央銀行公告」，而不適用於期貨交易法規定之期貨交易。但按中央銀行僅核准外匯銀行辦理「外幣保證金交易」業務本身，其核准之經營主體不及於外匯指定銀行以外之第三人，其核准之業務種類亦不及於「外匯保證金交易」之仲介、經理、顧問等業務，故經營「外幣保證金交易」之經理、仲介、顧問等業務，仍須由主管機關證券暨期貨管理委員會許可。被告辯稱外幣保證金之經理、仲介、顧問事業，係屬外幣保證金週邊事業，與期貨經理、顧問不同，僅適用銀行法等相關法規，不適用期貨交易法之規定云云，尚非的論。

（五）又八十六年六月一日公告之中央銀行與財政部開放店頭衍生性商品項目，其中中央銀行部分關於純外幣店頭市場衍生性金融商品（共十五種），即有保證金交易（目前交易商品為即期與遠期外匯）一項，顯示本案高士得公司所為外幣保證金交易，為期貨交易種類範圍，應受期貨交易法之規範。

（六）被告又以期貨交易法第八十二條第一項固規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業或其他服務事業，須經主管機關之許可並發給許可執照，始得營業」，惟同條第三項亦規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」，但期貨主管機關就期交法第八十二條所規定之期貨服務事業（即期貨信託、經理、顧問或其他服務事業），至今只制定公布「證券商經營期貨交易輔助業務營業處所與設備條件」、「證券商經營期貨交易輔助管理規則」二法令，其餘期貨服務事業完全付之闕如，即無從依服務業設置及管理規則申請並取得營業許可，如何能認定利大行之營業行為係未經許可而經營云云。惟查，利大行既未經主管機關許可經營期貨經理業務，被告等人即不得為上開期貨經理業務行為，至於相關法規縱有不足，係立法之問題，非本院所得審究。

（七）至辯護人於原審聲請函詢「高士得公司」向該公司下單指示外幣買賣者究係何人？惟本案事證已臻明確，故無再函詢「高士得公司」前述問題之必要，附此敘明。

（八）綜上所述，被告三人所辯係卸責之詞， 不足採信，其等犯行均堪以認定。

二、被告丁○○、乙○○及丙○○等三人未經許可，擅自經營期貨經理事業，核其等所為均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。公訴人未予審酌被告等已有代客操作外幣保證金交易之行為，而認彼等係犯同條款之擅自經營期貨顧問事業罪，尚有未洽，應予敘明。被告等三人就上開犯行與楊來長間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、原審以被告三人罪證明確，適用期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款規定，審酌被告三人未有前科，惟彼等明知自己未具有期貨經理人或期貨商業務員之專業資格，亦未得主管機關許可，竟共同經營期貨經理事業及由被告丙○○遊說被害人甲○○接續投資，而使被害人之資金處於高度不確定之風險中，而該筆資金經被告丙○○操作後，竟在短短半年間出現新台幣一百二十餘萬元之虧損，使被害人血本無歸，損失嚴重，雖未有其他被害人出面指訴被告等人之犯行，然被告等三人在未受有專業訓練之情形下，竟率爾經營期貨經理事業，及被告等人在「利大行」內之職務，暨仍未賠償被害人損失等一切情狀，量處被告丁○○、乙○○各有期徒刑四月，被告丙○○有期徒刑七月；至扣案如附表所示之物，為共犯楊來長及丁○○所有，且為供被告等共同犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原判決認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告等三人上訴意旨仍否認犯罪而指摘原判決此等部分不當，為無理由，均應予駁回。

四、查被告丁○○、乙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，並經被告等陳明在卷，其等因謀生致犯本案，且同案被告即「利大行」負責人楊來長，因另犯期貨交易法等案件，經台灣台南地方法院八十九年度訴字第一三五七號判處有期徒刑十月，緩刑三年，而本案被告楊來長被訴部分，經原審認與前開台灣台南地方法院八十九年訴字第一三五七號一案被訴事實，有連續犯裁判上一罪關係，而諭知公訴不受理，均經確定在案，有台灣台南地方法院前開案件判決書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，本院斟酌同案被告楊來長於本案為公司負責人，居於主導地位，其前述所受判決之情形，並基於衡平之原則，認對被告丁○○、乙○○二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知被告丁○○、乙○○二人各緩刑三年，以勵自新。至於被告丙○○部分，因其係主動引薦本案被害人甲○○投資，且其無經營期貨交易之專業知識，又未經許可經營期貨經理業務，即代客操盤，迄今又未與被害人甲○○達成民事上和解，尚不宜宣告緩刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。

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臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭