臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第一二三七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一二三七號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第九二

號中華民國九十一年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八

十九年度偵字第二六二四六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○有多次違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例犯罪前科，分別經法院判刑確定，合併定執行刑後，於民國八十四年間假釋出監，惟其於假釋期間再犯罪，經撤銷假釋執行殘刑，並合併其他刑期執行結果，應至民國九十二年九月二日始執行完畢，嗣於八十九年三月三十日再次假釋出監，現仍在假釋期間（不構成累犯）。詎仍不知悔改，復意圖牟利，基於概括之犯意，自八十九年十月初某日起至同年十一月十八日十二時許止，先後在高雄市左營區立志新村二五三之一號及高雄市○○○路皇統大飯店一０一五號房等處，以每次新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予黃英豪共四次。嗣於八十九年十一月二日，乙○○與鍾國上（業經另案判決有罪確定）復基於共同販賣第二級毒品牟利之犯意聯絡，由乙○○事先與姓名年籍不詳綽號「肥龍」之成年男子約定在高雄市○○路、鼎強路口之加油站前碰面並交易安非他命一千元後，二人依約於當日十七時三十分許共同前往該地點附近，由鍾國上持第二級毒品安非他命一包（驗後毛重０‧九五公克）出面欲與「肥龍」進行交易，乙○○則在一旁等候，適有高雄港警所警員蔣宗益將自用小客車停放路旁，鍾國上因誤認蔣宗益即為「肥龍」之人，遂走向蔣宗益車旁，並將上開安非他命伸入車窗內交予蔣宗益後，欲向蔣宗益收取一千元，經蔣宗益發現係安非他命，即當場表明身分欲加以逮捕，鍾國上與乙○○立刻分頭逃逸而販賣未遂，經警分別循線逮捕。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：黃英豪因前曾竊取其同事楊勝能之手機，而與其產生不愉快，可能因此而誣陷其販賣安非他命，又其因不想再與「肥龍」有所牽扯，遂委託鍾國上將扣案安他命無償交付「肥龍」，並無販賣之意圖云云。

二、經查：

(一)扣案白色粉末一包（驗後毛重○‧九五公克），經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，認有甲基安非他命反應，此有該院編號九００一—一六號檢驗報告單在卷及上開物品扣案可資佐證。又黃英豪於被查獲後，經警採其尿液並鑑驗結果，確有甲基安非他命反應，此有高雄市政府衛生局八十九年十一月二十四日高衛試煙字第C-256號煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽，足見被告所販賣之物確屬安非他命無疑。

(二)證人即高雄港警所警員蔣宗益於警訊中、原審法院調查中均證述「我當時車停在路邊，看到二個人共乘一部機車停下來，此時鍾國上拿了一包東西走過來問我是否叫肥龍，我沒有理他，他接著就手拿一包東西伸入我車內，對我說金谷要我把那包東西拿給我，並要收一千元，我起先不以為意，但後來看那包東西類似毒品，我就下車要他把東西拿給我看，並表明我是警察身分，鍾國上轉身就跑，我與他發生扭打，他在現場遺落一支拖鞋，同時我看到另一位胖胖的男子在對面往北邊跑」等語明確，核與同案共犯鍾國上於警訊時所證述「金谷（筆錄誤為京谷）於今日十五時許主動來找我，然後要我騎機車載他至天祥路與鼎強街口，持安非他命販賣給一名綽號『肥龍』之男子，並收取一千元，由我騎機車載金谷到達右記販賣安非他命地點，金谷將安非他命交給我，我下車詢問坐在自小客車內一名男子（蔣宗益）是否為肥龍，並稱金谷要收取一千元，我就將該安非他命交給該名男子，該男子隨即下車表明身分為警察，並要逮捕我未獲，我與金谷跑步脫逃，我與蔣宗益不認識，是金谷指引我到達現場，我可能是找錯對象」之情節相符，是被告確有交代鍾國上將安非他命交付「肥龍」，並收取一千元之價款一節，已堪認定。

(三)同案共犯鍾國上於原審法院另案審理時先稱係到案發地後，被告才叫伊將安非他命交予綽號「肥龍」，這次才知道被告在販賣安非他命，伊到現場之後，被告叫伊將安非他命交予「肥龍」，伊不知道事情的嚴重性，被告叫伊收回一千元等語（原審法院九十年度訴字第三八一號卷九十年三月七日審理筆錄），嗣又另稱：基於朋友道義，始將安非他命交予「肥龍」（原審法院九十年度訴字第三八一號卷九十年三月七日審理筆錄）；至本件調查時復改稱當天被告只說那包東西值一千元，並沒有要伊向肥龍收錢，可能是伊太緊張，才說成要賣一千元云云。其先後供述明顯不一，且出入甚大，顯係事後畏罪情虛之詞，尚難採信。

(四)證人黃英豪於警訊及偵查中均證稱曾向被告購買安非他命四至五次，每次一千元至二千元不等（以最有利於被告之認定為四次，每次交易一千元），地點係在高雄市左營區立志新村二五三之一號被告朋友家，最後一次係八十九年十一月十八日十二時許在高雄市○○○路皇統大飯店一０一五號房向被告購得一千元之安非他命，均是伊將錢交給被告後，被告便會交付毒品，被告並稱伊所積欠之手機一萬餘元不必歸還，可以介紹朋友購買安非他命抵債等語屬實，亦與同案共犯鍾國上於警訊時所供述「我知道他有販賣安非他命給我的另一朋友黃英豪吸食：：」，「以及黃英豪均至左營區立志新村以每次一至二千元之代價，向被告購買安非他命」等情相符，應堪信為真實。

(五)雖證人黃英豪於原審法院調查中改稱安非他命係綽號「雪蘿」之女子所交付，因最後一次被告亦在場，故誤以為「雪蘿」與被告為同夥云云，然與之前所供大相逕庭，且前後矛盾，顯係事後迴護被告之詞，已難採信。

(六)本件被告另辯以證人黃英豪因前曾竊取其同事楊勝能之手機，故與其發生嚴重之爭執，可能因此誣陷其販賣安非他命云云。然證人楊勝能當庭結證渠曾與被告及證人黃英豪一起工作，並未曾見過被告與證人黃英豪間有何不愉快之情形，嗣渠之手機失竊後，被告與證人黃英豪便突然消失，渠原本懷疑手機係被告所竊，但被告說是證人黃英豪所為，並表示會給渠一個交代，惟之後便無聯絡等語明確，是證人楊勝能既不能確認手機為何人所竊，亦不知被告與證人黃英豪間有無因此事發生爭執，則尚難遽認證人黃英豪與被告間確有齟齬，而即為被告有利之認定。

(七)查安非他命係高價之物，且如被查獲，均不免於刑責。乃被告猶不顧而將之分為小包出售，每次一小包，核與一般買賣之情節相符，顯有牟利之意圖，亦堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，本件犯行洵堪認定。

三、按安非他命列屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品。被告乙○○於八十九年十一月二日先與肥龍事先約定販賣安非他命一千元後，即與共犯鍾國上共同基於販賣牟利之故意，攜帶安非他命前往與肥龍約定處所，即已著手實施販毒之行為，惟因鍾國上誤認並無購買安非他命之意之警員蔣宗益為肥龍，而將毒品安非他命交付，事實上其二人不能真甲完成買賣毒品之行為，故此次之行為，應屬未遂，合先敘明。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其與鍾國上就八十九年十一月二日之販賣第二級毒品未遂行為間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同甲犯。又被告先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，應依連續犯之規定從一重論以連續販賣第二級毒品既遂罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為其高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告所犯之罪，應從其較重之連續販賣第二級毒品既遂罪處斷，已如前述，自無共同犯罪之可言（未遂部分始有共犯之情形），原判決既從較重之販賣既遂論處，復又認有共犯之情形，自有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部份不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告前有多次毒品前科，現仍在假釋期間，有前開全國前案紀錄表可憑，詎仍不知警惕，竟連續多次販賣毒品予他人施用，嚴重危害社會治安，惡性重大，且犯後猶狡飾否認犯行，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命一包（驗後毛重０‧九五公克）係查獲之毒品，應依法諭知沒收銷燬之。再被告販賣毒品所得，依證人黃英豪所證述被告販賣予伊四至五次，每次一千元至二千元不等，則依被告最有利之認定，應認被告以每次一千元之代價，共販賣四次予黃英豪，故其所得應為四千元，該所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、被告被訴轉讓第二級毒品部分，已經被告於本院調查中撤回上訴並確定在案。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭

右甲本證明與原本無異。