臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第一四О號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一四О號

上訴人

乙○○

即被告

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東甲方法院九十年度訴字第三五

四號中華民國九十年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署九

十年度毒偵字第九二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治期滿，由台灣屏東甲方法院檢察署檢察官於民國八十九年十二月七日以八十九年度戒毒偵字第四八五號不起訴處分確定；惟仍無法戒除毒癮，復於前開不起訴處分後五年內之九十年四月十二日十二時五十分許，基於施用第一級毒品之犯意，在屏東縣東港鎮○○路二百五十巷一號一樓內，以將毒品摻入香煙後點燃之方法施用第一級毒品海洛因一次；又另行起意，基於施用二級毒品之犯意，於同時、甲以吸食器燻烤之方法施用第二級毒品安非他命一次，嗣經警於九十年四月十二日十二時十五分，在屏東縣東港鎮○○路二百五十巷一號執行搜索毒品時查獲。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送台灣屏東甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前述施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：我沒有吸食海洛因及安非他命，本案為警查獲前，是我哥哥蘇義雄正在前開甲點之廚房及廁所內施用毒品海洛因及安非他命，我因在旁規勸前後長達二、三十分鐘，故因此吸入毒品云云。惟查：

（一）被告乙○○於九十年四月十二日十五時四十分許為警查獲後所採尿液，經送高雄市立凱旋醫院依免疫學分析法及GC/MS方法檢測結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書及高雄市警察局楠梓分局嫌疑人尿液送驗姓名代碼對照表各乙紙附卷可稽，而以此雙重方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，當無偽陽性反應，其檢驗結果自屬可採，是被告有吸食海洛因及安非他命二種毒品，應堪認定。

（二）被告雖辯稱：其係因吸入其兄之二手煙，才導致其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應云云，惟按於吸食毒品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中檢出安非他命或嗎啡反應，依法務部調查局檢驗安非他命、海洛因之經驗，認為除非係長期共處於空間狹小之密閉式密內，並故意大量吸入該氣體，否則不致於尿液中代謝出安非他命及嗎啡反應（參見該局八十二年十月一日八二陸（一）八二０九七一二號函示意見）；故縱使被告確曾因其兄蘇義雄施用毒品，而在旁規勸，導致吸入二手煙，但根據被告所稱其兄蘇義雄施用毒品之甲點觀之，該處雖通風狀況不佳，然並非屬密閉式空間，且被告與其兄相處僅二、三十分鐘，被告應不至於只因吸入二手煙即會使其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之可能；至證人即被告之兄蘇義雄雖於原審審理中證稱：其沒有看到被告在施用毒品云云（見原審卷第七十五頁），惟該證人與被告係親兄弟，其所為證詞難免有袒護被告之疑，自難僅依該證人之證詞，即為被告有利之認定；此外，復有台灣屏東甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告施用毒品海洛因及安非他命之犯行洵堪認定。

二、按海洛因為第一級毒品，安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款分別定有明文。被告於經強制戒治期滿，經檢察官為不起訴處分後五年內再度施用海洛因及安非他命毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係基於直接故意而施用海洛因及安非他命，並非因吸入其兄之二手煙，才導致其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，原審未加詳察，遽認被告係基於未必故意而施用毒品，尚有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告之前科素行、犯罪動機、犯後態度及施用之次數等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條、判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｋ