臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第三四一號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三四一號

上訴人即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三０

七五號中華民國九十一年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署

九十年度偵字第一０三四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十一、八十二年間，因過失傷害及施用毒品案件，經法院判處有期徒刑七月、三年七月，定執行刑為四年；又於八十二年間，因詐欺案件經法院判處有期徒刑二年六月，而與前開案件定執行刑為六年六月；又於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑八月及四月，定執行刑為十月，於八十九年九月十三日執行完畢。猶不知悔改，復受吳敏郎（成年人，另由原審法院裁定送強制戒治）之託，二人共同基於持有第一級毒品之犯意聯絡，於九十年五月二十六日二十二時三十分許，騎乘車牌號碼ＤＢＲ－二○八號機車，載吳敏郎至高雄縣鳳山市○○路與青年路口，由甲○○向綽號「阿興」之姓名不詳成年男子，以新臺幣（下同）一千元購得第一級毒品海洛因一小包後交付吳敏郎，而共同持有該第一級毒品。嗣於同日二十二時四十分許，其二人騎車行經高雄市○○區○○路二一五巷時為警查獲，並扣得上開毒品海洛因一包（淨重零點貳壹公克）。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時、地與證人吳敏郎共同前往高雄縣鳳山市之事實，惟矢口否認有何持有海洛因之犯行，辯稱：我只是與吳敏郎一起去吃消夜而已，並沒有幫他去購買毒品云云。經查：

㈠、右揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊中供承：「九十年五月二十六日二十二時三十分許，吳敏郎拿一千元給我，請我帶他去購買毒品，於是我騎機車（車號：ＤＢＲ－二○八號）載吳敏郎至高雄縣鳳山市○○路與青年路口，找綽號『阿興』之男子，購得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點二一公克），得手後就交給吳敏郎，後來我們騎車行經被警方查獲地點時，吳敏郎將手伸進我左褲袋拿出我的香煙盒，我以為他要向我拿菸抽，沒想到吳敏郎將毒品放在香煙盒內，並放回我的左褲袋」等語（九十年五月二十六日警訊筆錄、九十年五月二十七日偵訊筆錄參照）。

㈡、證人吳敏郎於警訊時也證稱：「查獲之毒品是我所有，是我提議且拿一千元給甲○○，請他去購買毒品，當時是甲○○騎機車（車號：ＤＢＲ－二○八號）載我一起去高雄縣鳳山市○○路與青年路口，向綽號『阿興』之男子，購得該毒品，得手後交由我保管，後來我們騎車行經被警方查獲地點時，我因為心虛將藏有毒品的香菸盒放在甲○○的左褲袋」等語（九十年五月二十七日警訊筆錄參照），核與被告前開於警、偵訊時所供相符，參以證人吳敏郎經警查獲時所採取之尿液檢體，經送驗之結果呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府衛生局九十年六月四日高衛試煙字第Ｘ－六四號被告尿液煙毒檢驗成績書一紙在卷可稽，足見吳敏郎確有施用海洛因習性，被告前開於警、偵訊中所供，應與事實相符，被告嗣後於本院審理中否認犯行，應係卸責之詞，不足採信。

㈢、扣案之疑似海洛因白色粉末一包（合計淨重零點二一公克，包裝重零點二三公克）經送法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無誤，此有該局八十八年十月十二日報告編號二二ОО一一九七○號鑑定通知書一紙在卷足憑（偵卷第四十一頁）。

㈣、綜上所述，足認被告有與吳敏郎共同持有海洛因毒品之行為無疑，是被告於本院所辯，顯係事後推諉圖卸之詞，殊無可採。本件事證已臻明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，其與吳敏郎間，就上述犯罪行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。公訴人認被告是單獨正犯，尚有未洽。又被告曾於八十一、八十二年間，因過失傷害及施用毒品案件，經法院判處有期徒刑七月、三年七月，定執行刑為四年；又於八十二年間，因詐欺案件經法院判處有期徒刑二年六月，而與前開案件定執行刑為六年六月；又於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑八月及四月，定執行刑為十月，於八十九年九月十三日執行完畢，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，其於執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，但本件被告被查獲時，吳敏郎並未施用本次購得的毒品，依無正犯即無幫助犯之理論，被告自無幫助可言（吳敏郎雖有施用第一級毒品行為，但由上述證據可知其尚未施用本次購得之海洛因），原審未注意及此，而認被告是幫助施用第一級毒品罪，自有未洽，被告上訴意旨否認持有毒品，雖無理由，但原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告在此之前已有多次前科，經執行完畢，仍不知悔改，再度犯罪，其持有之毒品數量不多，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因一包（淨重零點二一公克，包裝重零點二三公克）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，爰依毒品危害防治條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗而耗用之毒品既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十一條第一項：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。Ｑ