臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第四О三號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上易字第四О三號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一一０

六號中華民國九十二年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九

十一年度調偵字第四九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

公訴意旨略以：被告甲○○係設於臺北縣三重市○○街十一號三企和工程有限公司（下簡稱三企和公司）負責人葉素珍之配偶，明知陳振惠所經營設於高雄縣岡山鎮○○○路三六五號之麥漏熱企業股份有限公司（以下簡稱麥漏熱公司）乃登記擁有之商標註冊號數00000000、00000000、00000000、標章註冊號數0000000、00000000、聯合標章註冊號數00000000等商標圖樣，專用於防水劑、天然、人造樹脂、漆、塗料及防水漆等商品，而陳振惠以印有該商標之上述商品，在臺灣省各縣市出售予不特定之大眾，行銷多年，品質著有信譽，為業界及相關消費大眾所共知，遂於民國八十七年一月十二日，在麥漏熱公司與負責人陳振惠簽訂加盟契約，除取得麥漏熱公司所生產之各式商品外，並得使用上述商標圖樣。詎甲○○明知其於八十八年十一月間，財務己經發生危機，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自八十八年十一月間起，至八十九年六月間止，先後多次向陳振惠佯稱：要購買該公司販售之上開商品云云，致使陳振惠陷於錯誤，而先後將附表一所示價值總計新臺幣（下同）五十九萬六千四百五十六元之商品（起訴書誤繕為五十七萬四千一日七十五元）送至甲○○指定之送貨地址（即臺北縣三重市○○街一六七巷十號一樓、高雄縣梓官鄉○○○路四巷三號、臺北縣蘆洲市○○○路○段七六巷七號、臺北市○○○路八巷八八號或自行取貨），孰料，甲○○先後所簽發交予陳振惠如附表二所示支票四張（金額總計五十七萬四千一百七十五元）屆期竟皆遭到退票，陳振惠遂於八十九年八月十九日以岡山郵局第六四三號存證信函通知甲○○終止上述之加盟合約，惟甲○○竟仍基於意圖欺騙他人之概括犯意，未經陳振惠之同意，自八十九年八月十九日起，至九十年九月間止，在東森電視雜誌、寶福雜誌刊登印有麥漏熱公司所有商標註冊證、服務標章註冊證之商標圖樣廣告，向社會大眾招覽生意，並於八十九年九月二十五日承覽宏鈺營造有限公司之工程圖利，陳振惠見甲○○避不見面，始知受騙，因認被告涉有違反商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣罪嫌與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確定其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；且刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、五十二年臺上字第一三ＯＯ號及四十六年臺上字第二六○號判例足資參照。

公訴人認被告甲○○涉有違反商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等犯行，無非係以右揭犯罪事實業據告訴人陳振惠於偵訊中指訴歷歷，並有如附件「一」、「二」、「三」、「四」所示之資料及雜誌廣告影本一份附卷可稽，再參以被告甲○○至今仍未清償上述欠款，又未能與告訴人達成和解等情，為其論據。惟訊據被告堅決否認有何違反商標法或詐欺取財犯行，辯稱：伊所開設之公司於八十七年一月十二日與告訴人公司簽訂加盟契約，雖於八十八年十一月間發生財務危機，有多次支票退補紀錄，但伊仍傾力償還欠款，迄於八十九年八、九月間，才發生應給付告訴人公司款項之支票無法兌現，始與告訴人公司終止加盟契約，而廣告係事先於八十九年七月間委託三亞廣告股份有限公司刊登，為期二個月，且制式約定版面確定後不可臨時抽稿，亦不可臨時變更刊登內容，因告訴人公司臨時解約，伊於八十九年八月底某日接獲告訴人公司終止加盟契約之通知，以無法臨時終止月刊停止刊登，故伊無違反商標法之故意；伊未於八十九年九月二十五日並無承攬宏鈺營造有限公司之任何工程，並藉以圖利等語。

經查：

㈠三企和公司係於八十六年三月十九日，以蔡榮輝為董事，所在地為臺北市中山區○○○路○段十六號八樓之一，經臺北市政府建設局核准設立登記；再於同年九月十七日變更董事為葉素珍，且遷址至臺北縣三重市○○街三○七號，並辦妥變更登記；繼於八十七年八月十五日變更所在地為臺北縣三重市○○路十一號；又於八十八年十月二十六日，向經濟部申辦核准解散登記在案，並由葉素珍為清算人，此有經濟部中部辦公室九十一年四月十九日經（九一）中辦三管字第○九一三○八八一三三○號書函檢附「三企和公司」設立登記及歷次變更登記事項卡影本在卷可稽。復以，葉素珍原係被告之配偶，於八十九年間辦妥離婚登記，業據證人葉素珍證述在卷，核與法務部戶役政連結作業系統被告個人基本資料（見八十九年度偵字第二四八六八號偵查卷第五八頁、九十一年度調偵字第四九三號偵查卷第十五頁至第十六頁）相符，應為信實。

㈡被告於八十七年一月十二日，以三企和公司代理人之名義與告訴人麥漏熱公司代表人陳振惠簽訂加盟契約書，約定自簽定日起五年內，由告訴人公司供應「雨漏熱」品牌材料給三企和公司，三企和公司則不販賣或使用其他品牌產品；又麥漏熱公司並負責支援輔導三企和公司專業知識、經營技術，且負責整合市場，提供商場資訊等；麥漏熱公司另自八十八年十一月二十二日起至八十九年六月一日止，先後供應被告如附表一所示之商品，並已由被告或其代理人簽收，而被告則簽發如附表二所示之支票交予告訴人公司，其中如附表二編號二至四所示之支票發票人為蕭正豐，如附表編號一所示之支票發票人則為璟鈺企業有限公司，尚有五十七萬四千一百七十五元之貨款未清償一節，固據被告坦承無訛，復經告訴人麥漏熱公司指訴綦詳，並有告訴人公司提出之加盟契約書一份、送貨單暨估價單十三張、出貨明細表一紙附卷供參（見八十九年度偵字第二四八六八號偵查卷第五頁、第二十八頁至第三十四頁、第四十五頁）。惟證人即三企和公司負責訂貨、財務與會計之葉素珍於原審審理中到庭結證稱：三企和公司與告訴人公司有加盟關係，三企和公司有甲存帳戶的是華銀西三重分行（戶名三企和公司），另外富邦商銀三重分行（戶名璟鈺企業有限公司），陽信商銀蘆洲分行（戶名蕭正豐，是三企和公司員工），只有富邦及陽信銀行的支票跳票，華南銀行都有兌現，我們向蕭正豐借票並在支票背書交給告訴人，我們是八十九年五月才跳票的，退票後告訴人要求我們先匯款到告訴人負責人太太林麗琦在第一銀行岡山分行帳戶約六萬餘元，公司活儲帳戶有華南及富邦商銀，公司營運狀況良好時有十幾位員工，伊個人活儲帳戶在第一銀行松江分行，其他銀行因為有七、八年沒有往來己忘記了，甲○○的個人帳戶也是多年沒有往來己忘記了，伊向朋友鍾瑞祺借沅琪公司想來營運，但沒有營運如廣告上所示的公司名稱，目前他們準備將沅琪公司過戶給我們，還未辦理登記，我們並未承攬宏鈺公司的工程，我們公司一位員工曾秋蓉有拿一份估價單給宏鈺公司，當時伊與甲○○都沒有在場等語（見原審卷第二十五頁至第二十六頁）。且蕭正豐在陽信商業銀行蘆洲分行之支票存款帳戶（帳號：二六四一—二○四一號）係自八十九年五月三十一日起，始有退票紀錄；璟鈺企業有限公司在富邦商業銀行三重分行之支票存款帳戶（帳號：○一六—○一—五五五五五五—一號），係自八十九年五月八日起，方有退票紀錄；三企和公司在華南商業銀行西三重分行之支票存款帳戶（帳號：000000000000號），則自八十七年十月七日起有多次退票補足之紀錄，又自八十九年一月十五日起，有一次退票金額二萬零五百元未補足之情形，惟該支票存款帳戶另自八十九年一月二十八日起至同年十月十二日止，仍有多張面額一萬三千餘元至二萬四千元不等之支票兌現等情，分別有陽信商業銀行蘆洲分行九十一年五月二十日陽信蘆洲字第九一○○○六號函、富邦商業銀行股份有限公司三重分行九十一年五月二十一日（九十一）富銀三字第○六六號函及華南商業銀行西三重分行九十一年五月二十二日（九一）華西三字第○五六號函附卷足憑（見原審卷第五十七頁至第一二八頁）。足見三企和公司自八十八年十一月份起八十九年六月份止，財務狀況尚屬正常。準此，尚難僅憑告訴人公司自八十八年十一月二十二日起至八十九年六月一日止，依被告請求先後供應被告如附表一所示之商品，並已由被告或其代理人簽收，而被告簽發如附表二所示之支票交予告訴人公司，部分未獲付款等情，遽認被告係基於為自己不法所有之意圖始向告訴人公司訂貨而未償付貨款。

㈢告訴人公司於八十九年八月十九日，在岡山郵局以第六四三號存證信函終止告訴人公司與被告間之加盟契約，並於八十九年八月二十日，由被告之受僱人蕭正豐收受一情，此有存證信函暨掛號郵件收件回執各一份在卷可佐（見同上偵查卷第二十三頁至第二十四頁），惟系爭加盟契約係被告代表三企和公司與告訴人公司代表人所簽訂，並非以其個人名義為之，故上開終止契約之通知效力是否業已發生，非無疑義。況且，臺北市寶福新有線電視雜誌八十九年九月號（二○○○年，第七十五卷，見九十年度調偵字第四九三號偵查卷第四十八頁證物袋）內所刊載之三企和公司之抓漏防水廣告，係由三企和公司負責人葉素珍，於八十九年七月九日與三亞廣告股份有限公司之承辦人葉修華簽訂廣告託播（刊）合約書所約定，欲刊登在和信聯網CABLE月刊、地區為臺北市（寶福）、版面為1/2頁、規格自八十九年八月一日起至同年九月三十日止、為期二個月、託刊金額為每月五萬五千元，總計為十一萬元，且版面確定後不可臨時抽稿，亦不可臨時變更刊登版面內容（於截稿後時間）等情，有被告提出之廣告託播（刊）合約書一紙在卷足佐（見原審卷第五十四頁），核與上開寶福新有線電視雜誌八十九年九月號（二○○○年，第七十五卷）廣告相符。再者，寶福有線電視股份有限公司發行之寶福新有線電視雜誌雖於八十九年九月出版日及廣告截止日之確切日期已難以詳查，惟數年來之作業時程每月廣告截止日約十二日至十五日，出版日約每月二十五日至二十七日一節，亦有該公司九十二年四月二十九日二零零零三寶行字第０四０二號函一份在卷足稽（見本院卷第六十三頁）。是以，被告所辯因告訴人公司臨時終止加盟契約而未及抽稿，並非故意侵害其商標權等語，即為可採。至公訴人所指被告自八十九年八月十九日起至九十年九月間止，在東森電視雜誌、寶福雜誌，刊登印有告訴人公司商標圖樣之廣告云云，然並無該等雜誌等證據佐證，尚難認定。

㈣又告訴人公司所謂於八十九年九月二十五日，暗中派員蒐集所得被告竟仍冒用告訴人公司商標在外招攬生意之估價單（見九十年度調偵字第四九三號偵查卷第二十六頁），乃係告訴人公司自行派人去訪視而取得者，並非宏鈺營造有限公司之職員鄭先生，為「新月傳奇工地」而向三企和公司接洽防水防熱工程一節，為告訴人公司所自承（見本院卷第六十六頁），並經證人即宏鈺營造有限公司之人員郭曉鐘到院結證稱：我們是宏鈺公司是專門承攬公家工程，八十九年間並沒有承攬所謂「新月傳奇工地」，這張防水防熱工程估價單上面的鄭先生，我們公司也沒有這個人，所留電話也跟我們無關，‧且我們公司有一個關係企業，即寶德成實業有限公司，就是在做防水防熱工程，根本不需要向其他公司接洽處理該項工程等語明確（見本院卷第六十五頁至第六十六頁）。足見本件被告使用麥漏熱公司商標之估價單，乃係告訴人公司故意引誘陷害所致。況且，證人即三企和公司負責接聽電話之曾秋蓉於原審審理中證稱：估價單是老板甲○○寫的，宏鈺公司當初是先打電話問公司地址，是否作抓漏、抓熱，伊說對，又問是否使用雨漏熱材料，伊說對，他們就說要派人來拿型錄，後來他們來拿的時候伊就將被告先寫好的估價單及型錄交給宏鈺公司人員，估價單是伊將宏鈺公司的資料說給被告聽，被告先寫好交給伊，伊才在上面蓋公司的大小章，當時公司內只有伊一人等語（見原審卷第一０九頁），可見被告並未行使印有麥漏熱公司商標之估價單，而係證人曾秋蓉應告訴人公司所派人員之要求，始為交付，告訴人公司並不至因此而受騙。是以，被告行為尚與商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣犯行未合。

㈤綜上所述，被告雖曾與告訴人公司簽訂加盟契約，並陸續於如附表一所示之時間，訂購如附表一所示之商品，而有如附表二所示之金額尚未償付告訴人公司，然被告於訂購此部分商品時，經濟財務並無不良情事，尚難以事後退票而認定被告於訂貨之初即為自己不法所有之意圖，復查無有對於告訴人施用詐術致之陷於錯誤之行為，被告與告訴人公司間應屬債務不履行之民事糾葛。又被告所屬三企和公司雖於接獲麥漏熱公司終止契約通知後，猶有刊登使用麥漏熱公司商標之廣告，惟係因抽換廣告不及，另使用印有麥漏熱公司商標之估價單，乃應告訴人公司派遣刺探人員之要求，告訴人公司並不至因此而受騙。是以，揆諸首揭說明，被告所為即與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、商標法第六十二條第一款之犯罪構成要件不合。

此外，本院復查無其他積極證據，足證被告甲○○有違反商標法第六十二條第一款及詐欺取財之犯行。原審以不能證明被告甲○○犯罪，而諭知被告無罪之判決，核無不合，上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭