臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第五三九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上易字第五三九號

上訴人

台灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度易緝字第八九號中

華民國九十二年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年

度偵字第四六一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設籍於屏東市○○里○○路六九五巷七六號，嗣因故遷出上開處所後，竟無故不依規定申報變更後之住處，致使屏東縣團管區司令部於民國九十年三月十九日所核發之教育召集令，指定其應於同年四月三十日上午八時，前往高雄縣鳳山市○○路○段一號黃埔營區，接受自強一○一之六號教育召集之教育召集令，經勤區警員於同年三月三十日、四月十四日前往其前揭處所，欲將該召集令交付於甲○○時，因不知甲○○去向，而無法對其送達，甲○○已無故逾應召期限二日。因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第十一條第三項罪嫌。

二、公訴人認被告涉犯上開妨害兵役罪嫌，無非以卷附教育召集令、召集令交付通知書、列管後備軍人移送法辦年籍表、行方不明遷出未報移送法辦年籍表、戶籍謄本、傳票回函等為論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應為無罪之諭知。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。本件公訴意旨認被告涉犯之妨害兵役治罪條例之罪，已於九十一年六月二十六日修正，並經總統公布施行，比較修正前之同條例第十一條第一項第一款、第三項之規定「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者」、「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑」，及修正後之第十條第一項第三款、第三項規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者」、「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」，除將原第十一條規定，修正改訂為第十條外，並就原條文第一項各款關於後備軍人構成妨礙召集之規定，增列「意圖避免召集處理」之主觀不法構成要件要素，限縮原規定之處罰範圍。申言之，依修正前第十一條第一項第三款規定，後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報者，即該當依修正前第十一條第一項處罰之構成要件，惟依修正後第十條第一項第三款，除仍須後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報之客觀事實外，其主觀上尚須本於避免召集處理之意圖而為者，始足當之，自以修正後之規定為有利於行為人，本件被告行為之時間，雖在妨害兵役治罪條例修正公布之前，惟依刑法第二條第一項規定，仍應適用裁判時即修正後之法律。

四、訊據被告甲○○則堅詞否認有何避免召集之意圖，辯稱：我退伍之後就一直在台北工作，並住在台北，剛開始是在三好廣告工程工作，是住在公司宿舍，後來離職自己開設一一一乙乙乙固藝廣告公司，那時租房子住在台北市○○○路一號，之後生意失敗，就住在台北縣汐止鎮順鑫工程有限公司宿舍，最後搬到台北縣八里鄉○○路○段一四○巷二一號大世紀開發廣告有限公司宿舍，戶籍地只有我舅舅住在該處，八十四年、八十五年點召我都有去，後來因我舅舅搬家，戶籍地無人居住，所以才沒有收到召集令等語。經查，被告甲○○固有違反申報居所遷移之義務，並因此導致屏東縣團管部所發之自強一０一之六號教育召集令無法送達，然依卷附被告所提出之名片，被告現在確實任職於台北市之大世紀開發廣告有限公司，且經原審法院向財政部臺灣省南區國稅局調閱被告之綜合所得稅核定通知書，被告於八十五年及八十六年間亦曾開設過一一一乙乙乙固藝廣告行，有南區國稅屏縣二字第○九二○○○二八六一號函在卷為憑，被告既持續在外地工作，其辯稱係因工作關係而未居住於戶籍地，尚非無據。再觀諸卷附戶籍謄本，被告戶籍地尚有其弟弟與妹妹設籍於內，然依卷附屏東縣團管區司令部列管後備軍人移送法辦年籍表上載，被告之戶籍地為老舊民房，無人居住，鄰居親人不知其去向，則以被告已服義務役二年完畢，衡諸常情，豈有為圖逃避為期僅數日之教育召集，而舉家搬離住所之理。是本件尚乏足夠之證據足資被告係為圖避免召集而違反申報居所遷移之義務

五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨以依修正後之妨害兵役治罪條例第三項規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」，依該條規定意旨應為被告居住處所遷移，無故未依規定申報之情形，即當然視為其主觀上有避免召集之意圖，而無須再提出其他證據來確認被告當時主觀上是否確有避免召集之意圖，然原審未細究該法條之意旨，竟認尚須提出其他證據，足認被告主觀上確有避免召集之意圖時，始能加以定罪，自有未合云云，而指摘原判決不當。惟查，有如前述，修正後妨害兵役治罪條例，除將原第十一條規定，修正改訂為第十條外，並就原條文第一項各款關於後備軍人構成妨礙召集之規定，增列「意圖避免召集處理」，為構成犯罪之主觀要件，限縮原規定之處罰範圍，本件被告所辯其並非為逃避教育召集而遷移居住所等情，既非無據，自難遽認被告有避免召集之意圖，即與該罪之構成要件不合。本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭