臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第二О四三號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十二年度上訴字第二О四三號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

李偉如

右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字

第九四號中華民國九十二年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察

署九十一年度偵字第一三六六五號、第二五０一三號、九十一年度偵緝字第六三七號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國八十二年間因施用及販賣毒品等案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑二年八月及十二年，並定應執行有期徒刑十三年確定，應至九十五年九月五日執行完畢，惟於八十八年十二月二十八日假釋出獄。詎甲○○於假釋期間猶不知悔改，明知安非他命為第二級毒品，不得持有、販賣，竟於八十九年五月初以電話告知友人連志耀，其持有藏放於高雄市○○○路三一七號，媳婦洪靜宜所經營之鍋富城火鍋店前櫃子內之第二級毒品安非他命一包（驗後淨重三千九百六十八點一公克，平均純度百分之八四．五七純質淨重三千三百五十五點八二公克）亟欲脫售，而要連志耀代為尋覓買主，且約定以每公斤新臺幣（下同）二十四萬元為底價，高出底價售出部分則歸連志耀販售毒品之代價，及告知甲○○於彰化商業銀行苓雅分行帳號為00000000000─六○○之帳戶，要連志耀將販售所得之二十四萬元匯入該帳戶內，經連志耀首肯後，甲○○即全權委由連志耀處理，連志耀遂於同年月十日電話通知謝天從（連志耀、謝天從均另案經判處徒刑，尚未確定在案），告知謝天從販售該包毒品差價可由二人均分，而邀同謝天從參與販售毒品，謝天從見有厚利可圖乃應允參與，甲○○、連志耀及謝天從三人乃共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，由連志耀於同年月十五日，約謝天從至上開火鍋店前，指示謝天從將該包安非他命自火鍋店前之櫃子內取出，並告知毒品的重量約為四公斤及販售底價後，即由謝天從攜回至高雄市○○區○○街三十二巷三十七號住處之冰箱內藏放，並伺機尋找買主脫售。期間謝天從並曾與有意購買之姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子，磋商買賣該包安非他命事宜，後因綽號「阿文」之男子現金不足欲先取物再付款，謝天從因恐無法對連志耀交代，而未與該男子成交，致著手於販賣第二級毒品安非他命之行為未得逞。嗣於同月二十三日，謝天從因四處求售無門，又恐大量之毒品長期藏放住處將遭警查獲，乃數次催連志耀連絡甲○○取回安非他命，經連志耀與甲○○連絡後，由連志耀於同年月二十九日告知謝天從，甲○○於隔日將到高雄，謝天從乃於同年月三十日下午四時許，將該包安非他命置於機車踏板處載送至前開火鍋店前，經連志耀之指示，置放於該火鍋店前之櫃子內時，旋經據報已跟監埋伏之法務部調查局南部地區機動工作組調查員當場查獲，並扣得安非他命一包（驗後淨重三千九百六十八點一公克純質淨重三千三百五十五‧八二公克），而在店內之甲○○則趁隙逃逸。

二、甲○○明知大麻及ＭＤＭＡ即俗稱搖頭丸亦屬不得非法持有、販賣之第二級毒品，竟另行與其子呂昭宏基於販賣第二級毒品以牟利之概括犯意，由甲○○先於九十一年四、五月間之某日，在台北市兄弟飯店後面一咖啡廳內，向姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，以大麻每盎司八千元、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）每顆一百五十元之價格購入，並在台中市○○路四七０巷七號八樓八一０室內以其所有之電子磅秤、研磨器、大麻捲煙器等器具分裝後，隨即交由其子呂昭宏於隔鄰八０九室所經營之搖頭吧，以諾基亞、摩托羅拉牌行動電話二支做為連絡工具，連續販售予前來施用而搖頭取樂之綽號「小健」「大樂」「阿豪」「阿傑」「阿峰」「小東」等姓名年籍不詳之不特定顧客以營利。嗣於同年六月三日十八時許，為埋伏跟監之臺中市警察局第二分局刑事組會同內政部警政署刑事警察局偵六隊二組，及高雄市政府警察局新興分局員警持搜索票，在甲○○及呂昭宏上開居住處所當場查獲，並各扣得第二級毒品大麻煙草一包（驗後重三八‧六公克，起訴書誤載為毛重三百九十七公克）、大麻磚一塊（驗後重一二‧七一公克）、大麻香煙三十六支（起訴誤載為三十二支）、ＭＤＭＡ九十九顆、含第四級管制藥品硝甲西泮（Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ）之藥丸七百九十一顆、用以分裝大麻、ＭＤＭＡ所用之電子磅秤一台、研磨器一組、大麻捲煙器一台、大麻香煙濾嘴器壹包、大麻捲煙紙參盒、夾鏈袋五包、分裝瓶一批，及在八０九室扣得ＭＤＭＡ五十一顆、大麻煙二十三支、第四級管制藥品硝甲西泮Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ藥丸五十顆、分裝袋一包、呂昭宏所有之諾基亞、摩托羅拉牌行動電話（含ＳＩＭ卡）二支、顧客搖頭錄影帶一捲、名片七張等物。

三、案經台中市警察局第二分局報由臺灣臺中地方法院檢察署，呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，暨高雄市政府警察局新興分局移送偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於伊與共犯連志耀熟識，及於共犯連志耀及謝天從為警在其媳婦所經營之鍋富城火鍋店前查獲時，被告是時正在該店內等事實坦認不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：在鍋富城火鍋店查獲之毒品不是我的，案發當時我確實有在現場一樓店內，我與連志耀有認識，交情很好，但與謝天從不認識。當時我在台北的一家科技公司擔任倉庫管理工作，星期六下午及星期天都放假。案發當天我是坐下午一點的飛機自台北下來高雄看孫子，我孫子都住在火鍋店樓上。案發前連志耀確實有先進來店裡面找我，在此之前連志耀也有用電話與我連繫好多通，在電話中我有跟他說我要下來看孫子，案發當天晚上八點多我又搭統聯客運上台北。當時連志耀、謝天從被逮捕時我在現場有看到，他們被押上車子之後，不久即離開店內去看我母親，當時我媳婦在樓上睡覺，樓下店裡都沒有其它人，孫子去上幼稚園還沒有回來，我去看完我母親後就搭車回台北，因怕連志耀會咬我出來，確實沒有販賣毒品云云。經查，（一）右揭被告甲○○與共犯連志耀、謝天從謀議販賣第二級毒品安非他命，並由共犯謝天從取得安非他命後覓得買主，並著手於販賣行為而未遂，及查獲當時跟監埋伏之員警不知被告甲○○正藏匿於其媳婦所經營之鍋富城火鍋店內，致讓被告甲○○趁隙逃逸等事實，業據共犯連志耀於警訊中供稱：甲○○於八十九年五月中旬以電話交代伊將該批安非他命約以一公斤二十四、五萬元販售，伊與謝天從再伺機實際販售後，賺取差價，從中分紅，甲○○並給予他在彰化銀行苓雅分行戶名甲○○，帳號00000000000─六○○，要伊在該批安非他命販售後，將價款匯至上述戶頭，伊即以電話聯絡被告謝天從，相約至鍋富城火鍋店，並將該批安非他命交由謝天從尋覓買主販售等語綦詳，及共犯謝天從於警訊中供承：伊與連志耀早已熟識，約於八十九年五月十日左右，連志耀打電話約伊見面，表示其朋友有一批安非他命待售，要伊幫忙代為販售，並與伊約定以每公斤二十四萬元為底價，實際售價由伊與買主洽談，高出底價售出部分即為伊個人販售安非他命之代價，經伊同意。連志耀於五月十五日左右通知伊到鍋富城火鍋店前，交付伊一袋安非他命，並告訴伊該包毒品重量為四公斤，伊隨即帶回高雄市○○街住處將之藏放於冰箱中，期間雖有綽號「阿文」之不詳姓名年籍之成年男子要向伊購買，後因「阿文」現金不足欲先取物後付款，伊怕無法對連志耀交代，故未成交，連志耀亦曾多次催問伊販售情形等語明確，且互核共犯連志耀與謝天從供述關於被告與彼等二人共同販賣安非他命等重要情節均相一致，足認被告與連、謝三人均有牟取不法利益之意圖，又證人即當場查獲之員警鍾達振於原審審理時證述：「本件最剛開始是我們有線報得知連志耀與台北貨主有要從事毒品交易，所以我們就申請檢察署對連志耀的電話實施通訊監查，陸續得知他與謝天從及台北貨主連絡，當時不知道台北貨主的姓名，因為他們都用暗語談論有關毒品的事情。我們最後監聽到在案發當天會有交易毒品的動作，所以我們就跟監連志耀，在下午二點多連志耀先到謝天從住處，在未到謝天從住處之前連志耀不時回頭查看及繞路的動作，連志耀將車子停在外面進入謝天從住處，隔了約二十分鐘連志耀自己一個人出來並開車往光華二路查獲地點，這時約下午四點左右，連志耀就進入鍋富城火鍋店店裡面，是直接進入，不是像客人一般坐在店內，隔了十幾分鐘，連志耀又自店裡走出來站在騎樓那邊，這時剛好謝天從騎機車載一位小女孩到達鍋富城火鍋店，謝天從停車後自機車置物箱裡取出一包東西，連志耀叫謝天從將這包東西放在火鍋店騎樓下的櫃子，櫃子開口是朝店門口，櫃子有好幾層，連志耀就站在謝天從旁邊指示他放的位置，當時謝天從的機車引擎還沒有熄火小孩子還在機車上，謝天從將東西放進去之後，我們大約八、九人就上前逮捕，之後馬上就有很多人圍觀，我們就將他們帶到車上，我們問連志耀台北貨主有沒有下來，連志耀說有下來在店裡面，我們馬上衝進去，但並沒有找到，自逮捕連志耀、謝天從到我們得知台北貨主也在店裡面衝進去之間已隔了二十多分鐘了，所以就讓台北貨主跑掉了。我們是事後得知台北貨主叫甲○○。當時連志耀有跟我們說鍋富城火鍋店是甲○○的媳婦經營的，我們查獲當時火鍋店尚未營業，這家店是在光華夜市那邊，都是做晚上的生意，連志耀跟我們說他曾來過這家火鍋店二、三次。連志耀從台北貨主收受這包毒品的過程我們並沒有監聽到，是之後連志耀要將包毒品還給台北貨主的這部分找們才有監聽到。逮捕連志耀、謝天從之後筆錄制做都是依他們的陳述具實記載」等語屬實。（二）而查獲當時自該火鍋店前櫃子內扣得之結晶物品一包經送驗後，認屬第二級第八十九項毒品安非他命，合計淨重三千九百六十八‧一公克（包裝重八十三‧二０公克），平均純度八十四‧五七％，純質淨重三千三百五十五‧八二公克乙情，亦有法務部調查局檢驗通知書一紙在卷可稽，顯見被告確有與共犯連志耀、謝天從共謀販售毒品，並由共犯謝天從為買賣之著手行為至明。雖被告仍以前開情詞置辯，而共犯連志耀、謝天從二人亦於其等被訴販賣上開毒品案件之偵審中及原審調查時翻異前供，共犯連志耀供稱：該包毒品安非他命係因甲○○要搬去台北，而欲暫時寄放，因不敢代為保管，乃介紹謝天從與被告認識，並由謝天從前去火鍋店前櫃子內拿取後，藏放於謝天從住處，後經謝天從一再催促要甲○○取回，乃聯絡甲○○南下高雄，並要謝天從將該包毒品送至火鍋店前，準備讓由甲○○取回，伊並沒有販賣該批毒品等語；共犯謝天從亦供陳係連志耀告稱其友人甲○○要搬去台北，欲寄放該包毒品，經伊同意後，在連志耀之指示下自上開火鍋店前之櫃子內取出該包毒品，並藏放於伊住處，後要連志耀聯絡甲○○南下取回該包毒品，再由伊將該包毒品依連志耀之指示，放回上開店內，連志耀及謝天從被警查獲當時被告正在店內，及被告立即離去該店，且未待見著孫子前即又搭車返回台北等節，是苟若被告辯稱伊係為探望孫子而專程南下高雄，並非為取回毒品等語為真，衡情被告既不知與連志耀，且與連志耀等人被查獲之毒品無關，其等豈會擔心連志耀會供出該毒品係其所有，及被告南下高雄探望孫子之目的尚未達成之前，隨即又搭車北上之理；再者，被告就所以告知連志耀上開帳戶緣由，供稱係於八十九年底為請連志耀向堀江商場之零售業者代收貨款後匯入其帳戶，亦與共犯連志耀於原審調查時供陳係於八十九年一月間，被告為考計程車營業執照而向連志耀告貸，經連志耀告知手邊沒有錢，被告乃交付上開帳號予連志耀，要連志耀近日內若有錢，再匯給被告等語不相符合，益徵被告前開所辯顯係飾卸之詞，要無足採，事證明確，被告此部分犯行堪予認定。

二、又訊據被告甲○○對於右揭時地，經警查獲上開第二級毒品大麻煙、ＭＤＭＡ及分裝器具等物之事實坦認不諱，惟矢口否認有何販賣之犯行，辯稱：不清楚那些東西是誰的，沒有交毒品給呂昭宏，不知道呂昭宏有經營搖頭吧，因警員衝進來時，東西就被查獲在屋內，所以只好承認是我的，是我被裁贓的，沒有販賣毒品云云。經查，右揭被告自綽號「阿國」之不詳姓名成男子購入第二級毒品大麻煙及ＭＤＭＡ後，交由其子呂昭宏共同販賣之事實，業據被告於警偵訊中坦承在卷，並核與共犯呂昭宏於警訊中供述之情節相符，而被告遭跟監埋伏之員警查獲時正在其住處捲大麻煙，及自屋內扣得上開毒品及器具等情，亦經證人林清發於原審調查時證述：「台中地院有核發搜索票，當時被告是通緝犯，我們執行電話監聽時發現他在台中，呂照宏與他兒子住在一起，他兒子的是八○九室，他的是八一○室，我們在電話監聽中有聽到呂昭宏有邀朋友到他八○九室經營的搖頭吧來搖頭，並且提供有大麻可吸食的事情，我們判斷應該是有搖頭丸及大麻交易的情形，所以我們就聲請搜索票，當時我們也知道被告在隔壁間，也知道呂昭宏是被告的兒子，但當時不知道大麻及搖頭丸是甲○○提供給他兒子的，我們進去搜索時，剛好看到甲○○在捲大麻煙，在八一○室的桌上有查到濾嘴器、大麻捲煙紙、分裝袋、電子磅秤、研磨器、捲煙器、搖頭丸及大麻煙，當時被告就在桌邊捲大麻煙，筆錄是依據被告所述據實記載，白色的藥丸是在八○九室查到的，八○九室也有查到分裝袋，情形就如同照片中所示」等語，及證人張松照原審證陳：「當時我們是配合刑事局來查獲的，刑事局有監聽，得知被告有住在查獲地點，因為當時被告通緝中，我們就配合刑事局來查獲，我們在進被告房間之前，已經在該大廈對面的停車場埋伏了二、三天，被告住的房子是出租的房子，我們在埋伏時有看到有一些年輕人進出，我們在埋伏時，並無聽到音樂的聲音，因為被告兒子的房間有加強隔音，所以隔音效果很好，當時我們沒有特別注意年輕人進出的情形，因為我們重點是放在跟監被告，當天查獲前我們在同一樓層埋伏跟監了半個小時，我們先到他兒子的房間，將他兒子制伏之後，再拿他兒子的錀匙去隔壁開被告的房間，他兒子房間約十坪左右，有一個衛浴，其他沒有隔間，之後再到被告的房間，我打開門時，有看到被告當時正在桌旁包大麻，桌上有查獲如照片中所示的物品，被告的房間很小，約有五、六坪左右，床鋪是單人床，有一個衛浴、桌子、衣架、瓦斯爐，其他沒有什麼擺設，桌上只有大麻，沒有吃的東西，毒品在他兒子及被告的房間均有查獲」等語屬實，且互核一致，而查扣之如事實欄二所示之大麻煙磚一塊（驗後重一二‧七一公克）、大麻煙草一包（驗後重三八‧六公克）、大麻香煙共五十九支、ＭＤＭＡ共一百五十顆分等物送驗後，認均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品等情，亦有法務部調查局檢驗通知書四紙、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書二紙在卷可稽，此外復有供分裝所用之大麻香煙濾嘴器一包、大麻捲煙紙三盒、電子磅秤及大麻捲煙器各一台、研磨器一組、夾鏈袋五包、分裝袋一包、分裝瓶一批，及供共犯呂昭宏聯絡顧客前去上址購買毒品之諾基亞、摩托羅拉牌行動電話（含ＳＩＭ卡）二具等物扣案，顯見被告確有與其子呂昭宏共同販售毒品之行為甚明。雖被告於原審審理時翻異前供，以前開情詞置辯，而其子呂昭宏固亦於偵查中及原審調查時改稱毒品係向其父即被告甲○○要來供自己施用的，並沒有販賣只是朋友來房間玩時，大家都拿來相互請客而已等語在卷，惟查扣之毒品確係被告所有，並將捲好之大麻煙及一部分之ＭＤＭＡ於案發前交付其子呂昭宏，及其子呂昭宏並曾目睹被告在捲大麻煙等節，共犯呂昭宏於警偵訊及原審調查時始終供述如一，且與被告於警偵訊時供陳有交付其子呂昭宏出售乙節互核一致，是應認被告及其子呂昭宏各於警偵中各就確曾販售毒品之供述較為可採；再者參以共犯呂昭宏供陳被告並無工作，而其子呂昭宏亦不負擔其生活所需，此亦為被告所是認，及屋內又同時扣得用以研磨分裝大麻煙及ＭＤＭＡ毒品之研磨器、捲煙器、大麻煙濾嘴器、夾鏈袋，及上開行動電話二支等物觀之，顯見被告係藉分裝毒品交付其子在上址搖頭吧販售以牟利維生灼然至明，是認被告前開辯解，顯係卸責之詞，要難遽信，其此部分之犯行亦堪認定。

三、核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品既、未遂罪。被告就事實欄一、二之犯行部分，各與連志耀、謝天從及呂昭宏間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。至被告持有上開毒品之低度行為，應為販賣各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與共犯連志耀、謝天從已著手販賣第二級毒品安非他命之行為而未得逞，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。再被告先後多次販售第二級毒品大麻煙及ＭＤＭＡ之犯行，時間緊接，罪名及構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，除法定最重本刑無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第五十六條之規定加重其刑。再者被告上開所犯之販賣安非他命毒品未遂罪及連續販賣大麻煙、ＭＤＭＡ毒品既遂罪，所販賣者固均屬第二級之毒品，惟所販賣毒品種類不同，且二罪之犯罪時間相距已近二年之久，難認時間密接，故就後案之販賣大麻煙及ＭＤＭＡ毒品之犯行，顯非自始即基於一概括犯意而犯，而係另行起意甚明，應分論併罰；原審據以論罪科刑，固非無見。但查，查獲之安非他命淨重為三千九百六十八點一公克，已如前述，原審僅沒收銷燬依平均純度百分之八十四點五七所計算之純質淨重三千三百五十五點八二公克，尚有未洽，又被告與呂昭宏供販毒所用之行動電話，未於事實欄明確記載以行動電話供做販毒工具之事實，致主文與理由失所依據，且原審定執行刑部分，就褫奪公權部分，未宣告僅就其中最長期間執行，亦有疏誤，被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決此部分既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告藉販賣第二級毒品，助長他人吸毒惡習，致戕害他人身心以賺取暴利，且販賣之安非他命、大麻煙及ＭＤＭＡ之數量非微，且犯後猶飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之安非他命（驗後淨重三千九百六十八‧一公克）、大麻煙磚一塊（驗後重一二‧七一公克）、大麻煙草一包（驗後重三八‧六公克）、大麻香煙共五十九支、ＭＤＭＡ共一百五十顆分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷毀之；另扣案之大麻香煙濾嘴器一包、大麻捲煙紙三盒、電子磅秤及大麻捲煙器各一台、研磨器一組、夾鏈袋五包、分裝袋一包、分裝瓶一批及呂昭宏所有諾基亞、摩托羅拉牌行動電話（含ＳＩＭ卡）二支，為供被告甲○○犯罪所用之物，應依同法第十九條第一項之規定併予宣告沒收，原判決所定執行刑已失所依據，應併撤銷，另定執行刑如主文所示。另扣案之第四級管制藥品甲西泮Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ共八百四十顆、顧客搖頭錄影帶一捲、呂昭宏名片，並無證據顯示係供被告犯罪所用之物，爰均不另為沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第廿六條前段、第五十六條、第三十七條第一項、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。Ａ