臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第九四九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十二年度上易字第九四九號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反菸酒管理法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第五一三號

中華民國九十二年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十

一年度偵字第二六四九二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○明知菸酒製造業者之設立，應依菸酒管理法第十條第一項規定，向中央主管機關財政部申請設立許可，未經許可不得產製酒類，否則即為同法第六條所規定之私酒，竟未取得財政部有關菸酒製造業者之設立許可，即基於概括犯意，自民國九十一年十月間某日起，獨資經營「順源企業社」，並在網路上販售酒麴，購買酒麴者並得進一步向甲○○購買蓬萊米，委託甲○○將原料製成米酒。甲○○遂連續在高雄縣鳥松鄉○○村○○街三十三號之租屋處，以蓬萊米為原料，使用其所有之蒸餾器，將蓬萊米煮熟後加酒麴發酵，再放入蒸餾器加熱蒸餾等方式，未經許可而產製成二十度或四十度之米酒，每瓶零點六公升二十度米酒成本約新台幣（下同）十二元、四十度米酒成本約十九元，再以每瓶二十四元之代價販賣予該洽購酒麴之人，從中牟利。嗣經高雄縣警察局仁武分局於九十一年十一月二十七日晚間二十時許經甲○○同意前往上開地點執行搜索，扣得甲○○所有如附表所示之物（編號八、十四、十九所示為私酒、編號二十二為供犯罪所用之物，其餘為產製私酒之原料器具。），因而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承：伊未經財政部核發有關菸酒製造業者之設立許可，即以蓬萊米為原料，將蓬萊米煮熟後加酒麴發酵，再放入蒸餾器加熱蒸餾等方式產製米酒之事實，惟矢口否認有何產製及販賣私酒之犯行，辯稱：伊係在網路上販賣酒麴，由購買者買入酒麴自行產製米酒，倘購買者不會自己製作米酒，就由伊負責教導製作，扣案之酒糟、蒸餾器及製酒機等物，係供伊教學之用，伊並未將製成之米酒，販售於他人云云。經查：

㈠按菸酒製造業者之設立，應向中央主管機關財政部申請設立許可；本法所稱產製，包括製造、分裝等有關行為；本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒，菸酒管理法第十條第一項、第五條、第六條分別定有明文。又依菸酒管理法施行細則第三條第七款之規定：「本法第四條第一項所稱酒，分類如下：：：：七、米酒類：指以米類為原料，經蒸煮、糖化、發酵、蒸餾、調合或不調合酒精而製成之酒」。本件被告未經財政部有關菸酒製造業者之設立許可，即擅自以蓬萊米為原料，將蓬萊米煮熟後加麴發酵，再放入蒸餾器加熱蒸餾等方式產製米酒，業據被告供陳不諱，且扣案之酒類，經檢驗後含有百分之零點五以上之酒精成份，有台灣菸酒股份有限公司屏東酒廠酒質檢驗報告書附卷可佐（偵查卷第十六頁），依菸酒管理法第四條之規定係屬私酒，並有如附表所示產製酒類之器物及原料，扣案可資佐證，被告上開製酒行為，即屬菸酒管理法第四十六條所謂「產製私酒」之行為，堪以認定。

㈡菸酒管理法第四十六條但書規定：「以手工產製私菸、私酒供自用者，免予處罰」，然該規定須以「手工產製」且「供自用」為前提。又菸酒管理法第四十六條之立法意旨，在於未經許可產製或輸入菸酒，有礙菸酒之產銷秩序、消費者權益及國民健康，惟為符民情，對於未經核准而擅自以手工產製菸酒者，明定免予處罰等語，有立法院公報附卷可參（原審卷第六六頁）。是菸酒管理法第四十六條產製私酒之不法內涵，在於未經核准製造酒類，該酒類品質無法經過行政機關之控管及檢驗，具有潛在之危險因素，倘消費者在不知情之情形下飲用此等酒類，可能對健康造成危害而不自知，惟手工產製供自用者，一方面手工產製數量有其限度，且製造者自己飲用該酒類，對於其他社會大眾亦無潛在危險，故免予處罰。至財政部九十一年七月九日台財庫字第０九一０三五一三六九號函示固謂：「所稱『手工產製』係指不得使用任何電力或熱能機器之人力產製而言」等語，而將菸酒管理法施行細則第三條第七款有關必須以蒸餾方式製成之「米酒類」，排除在該法第四十六條但書之免罰範圍之外，惟前開施行細則及函示對法院之認定並無拘束力（司法院大法官第二百十六號解釋參照），是本件仍應依上述立法意旨而為構成要件不法內涵之判斷。查被告產製米酒係以屬熱能機器之蒸餾器加熱蒸餾方式為之，核與菸酒管理法第四十六條但書所謂「手工」之定義，已有未合；況被告亦自承因教導購買酒麴者製作米酒，並將產製之米酒供給海產店、小吃攤、餐廳等業者（詳後述），縱使未經該餐飲業者轉賣牟利，而由該餐飲業者將米酒用於食物烹調再轉售消費者，已足對於社會大眾之健康造成潛在危險，被告此等犯行，顯已合乎菸酒管理法四十六條之不法內涵，而與該條但書所謂「供自用」而免予處罰之立法意旨不符，被告自不得據此免除刑事責任。

㈢被告獨資經營『順源企業社』，在網路上販賣酒麴，若購買者不會自己製作米酒，就由伊負責教導製作，每瓶並酌收工本費二十四元，該二十四元是補貼其酒麴、山泉水、瓦斯費、白米等設備成本，二十度米酒之成本大約十二元，四十度米酒之成本大約十九元，業據被告於原審供陳明確（原審卷第二七頁），復有營利事業登記證、「順源企業社高梁‧米酒ＤＩＹ服務」訂購單十九張在卷可查。觀之上述訂購單所載，訂購者不乏海產店、小吃攤、餐廳等業者，而所委託製造米酒之數量，有高達一百斤、一百二十斤、一百五十斤甚至二百斤者，再對照如附表所示扣案物品中，有分裝用之空保特瓶（一斤裝即零點六公升）及瓶蓋各六百個，足見被告確係以該保特瓶將製造完成之米酒分裝後，以每瓶二十四元之代價販賣予訂購酒麴之人獲取利潤，係屬「販賣」行為無誤。況且，本件扣案之米酒成品雖僅有四十公升，然不同製程之半成品酒糟，二百四十公升裝有四桶、一百七十公升裝者有十三桶、四百十公升裝者有一桶，即便該等酒糟係供購買酒麴者觀摩製程所用，然經一定發酵、蒸餾程序後，仍可製成米酒，而酒糟具有一定保存期限，被告焉有維持其發酵狀態卻僅供人觀摩而全然不進行其他製程﹖益見被告主要係受他人「委託」製酒而從中賺取利潤，販賣酒麴毋寧僅是部分業務。至證人莊基宏固於原審證稱：曾向被告購買酒麴，並有「臺灣宅配通」收據附卷可參，惟被告與證人莊基宏間雖存有酒麴交易一事，亦僅能證明被告確有販售酒麴之行為，尚無從解免被告受人委託製酒，再以每瓶二十四元之代價交付該委託者之犯行，是證人莊基宏之供述，尚不足為有利於被告之認定。

㈣此外，尚有扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品表、代保管書各一件，及現場照片十六張在卷可佐。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告未經許可產製米酒酒類之所為，係犯菸酒管理法第四十六條前段之產製私酒罪，又將所產製之私酒販賣他人藉以營利，則係犯同法第四十七條之販賣私酒罪。其先後數次產製、販賣私酒犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依刑法第五十六條規定均以一罪論，並加重其刑。又被告所犯上開產製及販賣私酒之二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從情節較重之產製私酒罪處斷。

三、被告犯罪事證既已明確，原審引依菸酒管理法第四十六條前段、第四十七條、第五十七條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條（贅引第一條前段），並審酌被告曾於八十四年間因賭博罪經法院判處有期徒刑四月，於八十四年十二月八日執行完畢（不構成累犯）外，並無其他前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件附卷可稽，素行並非甚惡；並考量其受委託製造之米酒數量非少，對於國民健康具有潛在之危害性，惟從中獲利非鉅，且犯後能坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，量處拘役五十天，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案如附表所示編號一至二十一之物品，其中編號八、十四、十九係依菸酒管理法查獲之私酒；其餘為供產製私酒之原料、器具，且均為被告所有，爰依同法第五十七條規定宣告沒收，扣案如附表編號二十二所示之物（即訂購單十九張及宅配通收據五張），係被告所有供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭