臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上更(一)字第一九三號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　九十二年度上更(一)字第一九三號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張賡堯律師

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

顏萬文律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第

五二號中華民國八十九年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢

察署八十九年度偵字第一二二八○號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○因知好友呂長達（臺灣高雄地方法院檢察署另行偵辦）於民國八十九年五月初，自臺北某不詳地點攜帶至高雄市，並藏放於高雄市○○○路三一七號鍋富城火鍋店內櫃子處之第二級毒品安非他命一包（純質淨重三千三百五十五‧八二公克）亟欲脫售。於八十九年五月十日在該火鍋店內受呂長達之託，在呂長達藏放毒品於高雄期間，為其覓得買主求售，並與呂長達約定以每公斤新臺幣（下同）二十四萬元為底價，高出底價售出部分則歸甲○○販售毒品之代價，販售所得匯入呂長達於彰化商業銀行苓雅分行帳號為00000000000─六○○之帳戶內。甲○○隨即以電話通知乙○○，告知乙○○販售毒品差價可由二人均分，邀同乙○○參與販售毒品，乙○○見有厚利可圖應允參與。甲○○、乙○○、呂長達三人乃基於共同販賣第二級毒品安非他命之意圖，由甲○○於同月十五日，約乙○○至前開火鍋店內，指示乙○○將該包安非他命從前開火鍋店的櫃子處取出，並告知毒品的重量約為四公斤及販售底價後，由乙○○攜回至高雄市○○區○○街三十二巷三十七號住處，藏放於冰箱內伺機尋找買主脫售，而由甲○○、乙○○、呂長達三人共同持有之。嗣於同月二十三日，乙○○因四處求售無門，又恐大量之毒品長期藏放住處為警查獲，乃數次催甲○○連絡呂長達取回安非他命，經甲○○與呂長達連絡後，由甲○○於同月二十九日告知乙○○，呂長達於隔日將到高雄，乙○○於同月三十日下午四時許，將該包安非他命置於機車踏板處載送至前開火鍋店，經甲○○之指示，置放於該火鍋店門口置物櫃內之際，為調查局南部機動組查獲，並扣得安非他命一包（淨重三千九百六十八‧一公克，平均純度百分之八四‧五七，純質淨重三千三百五十五‧八二公克）。

二、案經調查局南部機動調查組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○雖坦認知悉呂長達藏放於鍋富城火鍋店內的物品為毒品安非他命，且因乙○○持有毒品拿回火鍋店歸還，置放於該火鍋店門口置物櫃時，為調查局查獲等事實不諱，惟均矢口否認有何販賣毒品之意圖，被告甲○○辯稱：該批毒品安非他命為呂長達放在乙○○住處，伊只是介紹該二人認識，伊並無販售毒品安非他命之犯意云云；被告乙○○辯稱：是呂長達透過被告甲○○將毒品寄藏於伊住處，伊僅是代為寄藏，並無販賣之意圖云云。

二、惟查：

（一）被告二人與呂長達共同謀議販賣毒品，並由被告乙○○取得安非他命後意圖販賣圖利之事實，業據被告甲○○於調查局調查中供稱：呂長達於八十九年五月中旬以電話交代伊將該批安非他命約以一公斤二十四、五萬元販售，伊與被告乙○○再伺機實際販售從中分紅，賺取差價，呂長達並給予他在彰化銀行苓雅分行戶名呂長達，帳號00000000000─六○○，在該批安非他命販售後，將價款匯至上述戶頭，伊即以電話聯絡被告乙○○，相約至鍋富城火鍋店，並將該批安非他命交由被告乙○○販售等語綦詳（偵查卷第二至三頁）。被告乙○○於調查局調查中亦供承：伊與被告甲○○早已熟識，約於八十九年五月十日左右，被告甲○○打電話約伊見面，表示其朋友有一批安非他命待售，要伊幫忙代為販售，並與伊約定以每公斤二十四萬元為底價，實際售價由伊與買主洽談，高出底價售出部分即為伊個人販售安非他命之代價，經伊同意。被告甲○○於五月十五日左右通知伊至鍋富城火鍋店前，交付伊一袋安非他命，並告訴伊該包毒品重量為四公斤，伊隨即帶回高雄市○○街住處將之藏放於冰箱中，：：，被告甲○○亦曾多次催問伊販售情形等語明確（偵查卷第八至九頁），被告二人所供情節一致，並於查獲時當場扣得安非他命一包（淨重三千九百六十八‧一公克）顯見被告二人確有與呂長達共謀販售毒品，並交由被告乙○○持有策劃買賣之事宜。

（二）至被告甲○○於偵查及審理中變異前詞，以並未參與置辯，然查：被告甲○○關於此次意圖販賣而持有犯行的參與程度，於調查局調查中供稱係擔任聯絡被告乙○○，並可分得販賣所得之仲介人角色；於偵查中則改稱：安非他命是呂長達的，是呂長達於五月中旬交給被告乙○○云云（偵查卷第六十五頁）；於原審審理中再推稱：伊只介紹呂長達予被告乙○○認識，他們之間有何接洽伊不知道云云（原審法院八十九年七月二十八日訊問筆錄），被告甲○○的供詞前後不一，且顯有卸責傾向，其供詞已有疑義。再被告甲○○知悉被告乙○○為呂長達販售安非他命，且擔任從中聯絡的角色，亦據被告乙○○於審理中供稱：是被告甲○○要伊去光華路火鍋店內的櫃台拿的，當時被告甲○○在店外指著那一包，叫伊拿回家放。被告甲○○知悉該包是安非他命，放在伊家中的主要原因是被告甲○○向伊稱其朋友要搬家。販售底價也是被告甲○○向伊告知等語綦詳，被告甲○○亦於審理中坦認：呂長達要託放之前有告知伊是安非他命，並稱要放一星期等語確實（原審法院八十九年八月十四日訊問筆錄），況參以被告乙○○於調查局調查中對於係代何人販售毒品，猶不甚清楚，此據被告乙○○於調查局調查中供稱：「五月十日左右被告甲○○打電話約我見面，說其朋友（姓名我不清楚）有一批安非他命待售，要我幫忙處理代為販售，並與我約定以每公斤新台幣二十四萬元為底價，實際售價由我與買主洽談。‧‧‧‧。」（偵查卷第八頁）等語無訛。足認被告甲○○不僅對於販售毒品之事知悉，且被告乙○○代呂長達販售毒品，中間均透過被告甲○○的聯繫與指示，被告甲○○參與犯行的程度顯甚為密切，所辯純屬空言卸責之詞，不足採信。

（三）被告乙○○於審理中雖亦翻異前詞，以僅是受託寄放云云置辯，惟被告乙○○業已於檢察官聲請羈押案件，被告乙○○經原審法院法官訊問時，坦承：「（毒品誰的？）是甲○○的朋友，放了十幾天，是託我賣，我有託甲○○叫他朋友拿回去。）」等語不諱（見原審八十九年度聲羈字第二五六號卷），核與被告甲○○於該案訊問時所稱：「是乙○○準備要賣，：：」，「：：若有賣出毒品，會給我一點錢。」等語（見同上聲羈卷）相符，是被告乙○○所辯純屬飾卸之詞，不足採信。

（四）所查獲之安非他命經送鑑驗後，認屬第二級第八十九項毒品安非他命，合計淨重三千九百六十八‧一公克（包裝重八十三‧二○公克），平均純度八十四‧五七％，純質淨重三千三百五十五‧八二公克，有法務部調查局檢驗通知書一紙附卷足稽。綜上所述，被告二人所辯均不足採，此外復有扣案之安非他命一包（淨重三千九百六十八‧一公克）足資佐據，本件事證明確，被告二人之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、查「安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性、並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，不得非法持有及施打、吸用。嗣復為八十七年五月二十日公佈施行之毒品危害防制條例列為第二級毒品，禁止製造、運輸、販賣、施用或持有。核被告二人意圖販賣毒品安非他命而持有之行為，均犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告呂長達提供毒品安非他命以供販賣；被告甲○○邀同被告乙○○，並指示被告乙○○尋找下線擬販賣毒品安非他命；被告乙○○意圖販賣而持有該安非他命；其等三人相互間有犯意聯絡，行為分擔，應依共同正犯論處。公訴人雖認被告甲○○、乙○○二人係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪，惟公訴人於起訴書中既未記載被告等有何販賣毒品之事實，僅記載被告等意圖販賣第二級毒品安非他命，且乙○○因求售無門，準備歸還安非他命云云，依該記載，尚難認定被告等已著手於販賣第二級毒品之行為而不遂，應認被告等所為，僅係意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴人起訴所引應適用之法條，尚有未洽，應予變更。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原審審判筆錄，參與審理之法官僅記載法官古振暉，筆錄則由審判長法官宋明中簽名，而參與判決之法官則為審判長法官宋明中，法官簡志瑩、古振暉，此有原審法院審判筆錄及判決書可證，自有未經參與審理之法官參與判決之違法。（二）被告等所涉犯之罪為意圖販賣而持有第二級毒品罪，已如前述，原判決認被告等二人係犯販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽。（三）原判決認定被告乙○○於持有安非他命期間，曾與綽號「阿文」之不詳姓名年籍之成年男子磋商買賣安非他命事宜，後因該綽號「阿文」之男子現金不足欲先取物，乙○○因恐無法對甲○○交代，未與該男子成交，著手於販賣之行為而未得逞等情，惟此部分事實不僅檢察官未據起訴，本院亦查無所謂綽號阿文之人予以查證，另被告乙○○於調查局調查中雖供稱有綽號阿文之人要向其購買，後因該綽號「阿文」之男子現金不足欲先取物，乙○○因恐無法對甲○○交代，未與該男子成交；另於原審審理中亦稱：伊是有向綽號「阿文」的人在電話上談到有沒有人要買安非他命，該男子稱要問問看，後「阿文」打電話來告訴伊，稱賣一千元的貨，先拿五百元的實物，伊向「阿文」表示那樣伊無法向被告甲○○交代等語（原審法院八十九年八月十四日訊問筆錄），不僅前後所述不一，難以採信，且被告乙○○於原審審理中隨後又否認有上開情事，陳稱：「我沒有買賣，也沒有談價錢」云云，且本院又查無其他佐證足以證明被告乙○○有與「阿文」之人磋商買賣安非他命事宜。另證人鍾達振雖於原審審理中證稱：「從電話監聽中，被告乙○○與『阿文』的交易只談論一半，因『阿文』籌不出錢來，才未交易成功。」（原審卷第三十一頁），惟其於本院調查中則改稱是「依據乙○○在調查局的供述而為陳述」，「沒有看到乙○○與阿文見面」，「我們截獲的訊息比較有限，所以沒有去現場」等情，即表示並未監聽到乙○○與阿文間之交易情形，自不足以證明被告乙○○與阿文之人有此部分之買賣犯行，原判決認被告等另有此部分犯行，其事實之認定亦有未合。（四）所查獲之安非他命經送鑑驗後，認屬第二級第八十九項毒品安非他命，合計淨重三千九百六十八‧一公克（包裝重八十三‧二○公克），平均純度八十四‧五七％，純質淨重三千三百五十五‧八二公克，有法務部調查局檢驗通知書一紙附卷足稽。即其淨重為三千九百六十八‧一公克，原判決誤為三千三百五十五‧八二公克，尚有誤會。被告等上訴意旨，否認有販賣毒品安非他命之意圖，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○擔任聯絡人，意圖販賣而持有之毒品數量龐大，足以造成國民健康的重大戕害，犯罪情節重大，犯後復飾詞卸責，惟未有犯罪前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，素行尚佳等一切情狀；被告乙○○意圖販售而持有大量毒品，對於國民健康的侵害亦構成重大威脅，惟犯後坦認部分犯行，認有悔意，且素行尚佳等一切情狀，均量處如主文所示之刑。扣案安非他命一包（淨重三千九百六十八‧一公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第二十八條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。