九十二年度上訴字第一九六六號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：93 年 01 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一九六六號上　訴　人　台灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 被　　　告　乙○○ 被　　　告　丙○○ 被　　　告　己○○ 被　　　告　庚○○ 被　　　告　辛○○ 被　　　告　壬○○ 被　　　告　戊○○ 被　　　告　丁○○ 共　　　同選任辯護人　林敏澤鄭瑞崙李亭萱右上訴人因被告等貪污等案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度訴字第四七一號中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二四０四二、二五二一二號、九十年度偵字第一七七二七號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：甲○○原任高雄縣環保局局長（現任該縣農業局局長）、乙○○ 原任高雄縣環保局秘書（現任台南市環保局局長）、丙○○係高雄縣環保局技正、壬○○、己○○原任高雄縣環保局前後任第四課課長、庚○○原任高雄縣環保局技士、戊○○係高雄縣環保局技佐、辛○○、丁○○等人係高雄縣環保局約僱人員，均係依據法令從事於公務之人員，該等人員等自民國八十六年底起，利用經辦高雄縣美濃鎮焚化爐興建工程之機會，圖利日友廢棄物處理股份有限公司（八十九年七月十七日更名為日友環保科技股份有限公司，下稱日友公司），其相關犯行分述如次：㈠甲○○、丙○○二人，明知該轄美濃鎮計入平日及例假日外來人口之平均實際日產垃圾量約在卅公噸左右，又該鎮公所因停用荖濃溪河床上之垃圾掩埋場，全鎮垃圾無處可去，乃於八十六年八月七日所擬定之「美濃鎮公所垃圾委外處理作業實施計劃」，內文「第四、㈡⒈載明每日垃圾量約肆拾公噸」，該計劃透過該環保局向高雄縣政府申請並獲補助新台幣（下同）三百萬元，且自八十六年八月一日至八十七年一月六日期間辦理結果該鎮平均日產圾垃圾量僅約卅公噸（此量係該鎮鎮長、清潔隊長等向包商收賄，並灌水虛報之結果，該案已起訴鎮長鍾新財等）；其二人於八十六年十一月間，審核該局技士庚○○辦函稿向行政院環境保護署申辦美濃鎮小型焚化爐，並檢具「申請計劃書」、「設置申請書」及「設置承諾書」時，明知其相關資料均載明美濃鎮日產垃圾量五十公噸，竟未要求庚○ ○更正垃圾數量而逕予核章認可，致該署相關承辦人員陷於錯誤，而根據前述「過渡時期緊急垃圾處理計畫，伍、財務計畫」所載每公噸補助建設費新台幣（下同）四百五十萬元，超額編列廿公噸九千萬元之建設費預算予嗣後得標廠商日友公司；之後，甲○○、丙○○二人為掩飾犯行，乃陸續要求美濃鎮前後任鎮長鍾新財、鍾紹恢，出具保證提供日垃圾量五十公噸等內容不實之「美濃鎮辦理民有民營小型焚化爐設置承諾書」，鍾新財、鍾紹恢乃分別於八十七年二月六日及八十七年六月六日出具該等承諾書（鍾新財、鍾紹恢等均另案起訴）。俟高雄縣環保局成立「焚化爐推動小組」，該小組成員均明知前述美濃日產垃圾量五十公噸之資料與事實不符，所擬訂之「高雄縣政府辦理美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理投標須知」及「高雄縣美濃鎮一般廢棄物焚化處理契約書」，即因此而分別於投標須知第十一、㈢載明「本府保證每年供應一八０００公噸以上垃圾」，及契約書第三條前段「甲方保證每年至少供應一八０００公噸垃圾量計算，乙方必須全數予以焚化處理。」，該投標須知及契約書經逐級陳核時，甲○○、丙○○二人竟未予更正而核章認可，甚至決標後於八十七年五月廿五日以該等與事實不符之契約條款，與日友公司簽定契約，致日友公司得以據此依保證垃圾量向高雄縣環保局及美濃鎮公所每日溢領廿公噸（每公噸三千七百一十五元）垃圾處理費之不法利益（保證量以年計，故不足額每滿一年請款乙次）。㈡丙○○、壬○○、庚○○、丁○○、辛○○、戊○○及施惠娟等人，於八十七年四月十七日辦理本案「美濃鎮ＢＯＯ小型焚化爐」第四次開標時，由丙○○等六人擔任資格審查人員及施惠娟負責紀錄，彼等明知依據行政院環保局發布施行之「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」第二十條三、㈠之規定，「以ＢＯＯ模式辦理時，投標商應依投標須知規定提出左列建廠用地資料：㈠地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀及土地所有權人之使用同意書。」，且本件之投標須知第七條規定，投標注意事項㈠投標廠商於投標時所送之投標文件，包括「服務計劃十五份」，第三條規定：「服務計劃書至少應包括：可變更為特定的事業用地。且位於美濃鎮之地籍圖、土地登記謄本、土地所有權狀及土地所有人；尚未取得者，應於得標簽約前提出，否則取消資格並沒收押標金」等內容，亦係彼等招標前所擬，詎丙○○等六位資格審查人員於資格審查時，明知日友公司所提投標資料中，並未檢附前述四項相關資料，竟未予取消公司投標資格，故意違反上開行政命令，曲解「高雄縣政府辦理美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理投標須知」，第三條㈠「可變更為特定目的事業用地且位於美濃鎮之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀及土地所有權人之土地使用同意書（尚未取得者應於得標簽約前提出，否則取消資格並沒收押標金）。」之規定，而認定日友公司符合資格得以參與開標；日友公司得標後，施惠娟以高雄縣政府八十七年四月二十二日八七府環四字第一０七四０號決標通知書函文，通知日友公司須自發文日期起十五日（即八十七年五月六日）內完成契約書簽署，及依投標須知㈠之規定繳交前述四項土地資料，詎日友公司並未依規定於八十七年五月六日前繳交該等資料，而丙○○等人竟未依前述投標須知第三條㈠及第八條㈣之規定，取消日友公司得標資格並沒收二百萬元押標金。㈢另依據前述投標須知第十條㈠「在本府決標通知書發出後二十個日曆天內，得標廠商應按契約參考總價百分之十做為履約保證金，以現金、公債、定期存款單、儲蓄券或國內金融機構出具之銀行保證函或銀行保證信用狀，繳入本府所指定之金融銀行。前項得標廠商提供辦理質權設定之定期存款單，應加註拋棄行使抵銷權。上述繳交履約保證金所發生之所有費用應由得標廠商自行負擔。」及㈣「若得標商未依規定繳交其履約保證金時，本府有權得逕予取消本計畫之決標及合約並沒收其全額之押標金」之規定，日友公司應於前述八十七年四月二十二日決標通知書發出日起算二十天，即八十七年五月十一日前依規定繳交履約保證金，惟日友公司不遵守上述「以現金、公債、定期存款單、儲蓄券、銀行保證函或銀行保證信用狀」，充為履約保證金之規定，僅以該公司於中國信託商業銀行員林分行000000000號支存帳戶，開立發票日八十七年五月十一日號碼CA0000000金額二千六百七十五萬元支票，交予高雄縣政府充抵前述履約保證金，經施惠娟簽擬「本府有權得逕行取消本計畫之決標及合約並沒收其押標金」，而甲○○並未依規定處理，反於八十七年七月二十日其本人主持之「召開『美濃鎮茄萣鄉一般廢棄物委託焚化處理』履約保證金及用地取得事宜協商會議」中，裁示請日友公司於八十七年七月廿四日前繳交，惟該公司則又遲至八十七年八月六日始以萬通商業銀行斗六分行00000-00000號保證書繳交，高雄縣環保局隨即於同日將押標金退還日友公司。㈣甲○○、乙○○、吳瑞麟、庚○○等人，明知美濃鎮全區均為公告列管之大高雄自來水或飲用水「水源水量水質保護區」，且該鎮於經濟部自八十五年底起，經行政院環境保護署自八十六年初起禁止於河川行水區傾倒垃圾後，該鎮雖歷次有興建垃圾掩埋場之計劃，但均因地處水源水質水量保護區、地下水位過高等因素，根本無可設置合法垃圾掩埋場之處所，另由於前美濃鎮長鍾新財於八十七年二月六日所出具之「美濃鎮辦理民有民營小型焚化爐設置承諾書」，並未承諾提供衛生掩埋場，而高雄縣政府前述投標須知及垃圾委託焚化處理契約書，均分別記載焚化後之灰渣及飛灰運載至鄉、鎮所提供之衛生掩埋場，此外，依據「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」第六條第一項規定：「主辦機關（指縣市政府）之申請本（環保）署審查同意後，垃圾委託焚化處理承諾書應立即送服務庄內鄉（鎮、市）民代表會；主辦機關應即時擬具垃圾焚化處理計劃書報請初核後，送請議會審議通過，再層報本署核定」，惟美濃鎮民代表會自始未同意本件焚化爐設置。但為方便日友公司順利取得焚化爐之設置、操作許可證，仍由丙 ○○指示施惠娟先行繕打承諾書範本，並於增加之第四點載明「依據『垃圾委託焚化處理』契約書內容條款相關規定辦理」，再由丙○○於八十七年五月間某次會議中，向美濃鎮長鍾紹恢、清潔隊長黃銘英要求比照鍾新財出具承諾書予縣府，致鍾紹恢於八十七年六月六日另行出具新承諾書；之後，在日友公司始終未依建築管理法令申請核發雜項執照、建築執照及使用執照，竟向高雄縣環保局提出申請美濃焚化爐設置、操作許可證時，施惠娟竟昧於美濃鎮無法設置垃圾掩埋場及日友公司違反建管法令之事實，即僅以鍾紹恢出具已同意依契約提供衛生掩埋場等內容不實之承諾書，逕予認定符合「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第七條第三款㈦「執行機關：：：：同意清除、處理之證明文件」之規定，逐級陳報庚○○、丙○○、乙○○、甲○○後，亦均昧於上情，分別於八十八年四月廿七日及八十八年十二月十七日核發設置及操作許可證，並於該二許可證中間處理或最終處置地點欄，虛偽登載「灰渣送至美濃鎮衛生掩埋場掩埋」。造成日友公司美濃焚化爐自八十九年初營運迄今，所產生之灰渣、飛灰無處可供最後處置，任令於廠區內露天堆置，形成二次公害。㈤依據高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理契約書第三條後段「：：：：若甲方要求其增加處理一般廢棄物乙方不得拒絕。且乙方非經甲方書面同意，不得接受處理甲方委託以外之廢棄物（含事業廢棄物）。」之規定，所稱之甲方當指高雄縣政府，而非高雄縣環保局，甲○○、丙○○二人於日友公司申請美濃焚化爐變更廢棄物處理種類時，即明知施惠娟援引前述第三條之規定，而將簽陳轉縣長余政憲批示，同意甲○○所擬「准一般無害性事業廢棄物」；嗣雲林縣環保局受理日友公司轉投資之青新環境工程股份有限公司跨區申請第一類乙級廢棄物清除許可證，因其申請最終處置地點為日友美濃焚化廠，乃行文高雄縣環保局審核並提供意見，高雄縣環保局第四課技士黃茂俊簽辦文稿表示「本局無意見」，文會該局焚化爐組時，施惠娟加註「該焚化廠尚未設置完成灰渣掩埋場，只能稱為中間處理地點，並非為最終處置地點。」，詎該時任第四課長己○○及丙○○、乙○ ○、甲○○等人，既明知日友美濃焚化廠當時焚化美濃鎮垃圾，所產生之灰渣尚無掩埋場可供最後處置，且依前述委託焚化處理契約書第三條後段規定，該焚化廠除經高雄縣政府同意，僅能焚化處理美濃鎮垃圾，竟未將本案簽請高雄縣政府批示，而違法逕以八十九年四月十三日八九高縣環四字第九八二八號局函，同意青新公司將其他縣市之一般廢棄物、一般事業廢棄物，載運至日友公司美濃焚化廠處理，致該焚化廠灰渣、飛灰無處可去，早已因露天貯存而形成二次公害之窘境，益形嚴重。甲○○等人前述不法犯行，致使日友公司獲取不法利益分別為焚化爐之建設費九千萬元；垃圾處理費以保證量一年一萬八千公噸扣除實際垃圾量一萬零九百五十公噸（平均日垃圾量以三十公噸計），每公噸三千七百一十五元契約期限四年，計一億零四百七十六萬三千元；未繳地籍資料應沒收之押標金二百萬元；未依限期繳交履約保證金應沒收之押標金二百萬元，二千六百七十五萬元保證金逾期八十七日繳交，利息依法定年利率（百分之五）計得三十一萬八千八百零一元，合計金額一億九千九百零八萬一千八百零一元。認被告甲○○等九人觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十三條之罪嫌。二、公訴人認被告甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、戊 ○○、丁○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十三條之罪嫌，係以證人傅安琪、黃維銘、鍾新財、鍾紹恢、林振明、黃銘英、羅建德、陳盛松、黃梅英、張重喜之證述，及有「美濃鎮公所垃圾委外處理作業實施計劃」、高雄縣政府八十六年八月十九日八六府財務字第一六四二四八號函、高雄縣辦理民有民營小型焚化爐設置申請書及承諾書、過渡時期緊急垃圾處理計劃、鍾新財及鍾紹恢出具之承諾書、高雄縣政府辦理美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理契約書、高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託焚化爐處理契約書、鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法、高雄縣政府八十七年四月二十二日八七府環四字第一０七四０號決標通知書、日友廢棄物處理股份有限公司（下稱日友公司）中國信託商業銀行員林分行000000000支存帳戶、票號ＣＡ一七七七四六金額二千六百七十五萬元支票、施惠娟就日友公司未依規定繳交履約保證金簽擬處罰規定、八十七年七月二十日召開美濃鎮茄萣鄉一般廢棄物委託焚化處理履約保證金及用地取得事宜協商會議紀錄、萬通商業銀行斗六分行八十七年八月六日開立之保證書、公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第七條第三款、日友公司八十八年十二月二十日八八處字第０三九九號函及施惠娟八十八年十二月二十二日簽文、雲林縣環保局八十九年三月二十八日八九日雲環三字第六三０三號函暨青新環境工程股份有限公司第一類廢棄物清除機構清除許可變更申請書、高雄縣環保局八十九年四月十三日八九高縣環四字第九八二八號函暨浮簽、施惠娟八十七年十二月十一日及十八日簽文暨高雄縣政府八十八年一月二十一日府環四字第一四八００號函、施惠娟八十八年二月一日簽文暨高雄縣政府八十八年三月二十一日府環四字第一九八三五及八十八年四月二十一日府環四字第０七四二四號函、施惠娟八十八年五月四日及二十日簽文暨高雄縣政府八十八年七月十二日府環四字第一三一三八六號函、日友公司負責人傅安琪開立之萬通銀行斗六分行帳號一八九五號支存帳戶、票號Ｆ0000000、Ｆ000 0000、ＡＦ0000000支票共三紙、美濃鎮民代表會第十五屆第七次定期會提案書、美濃鎮公所八六美鎮清字第一四七三四號函、臺灣省政府農林廳八十八年六月三十日農經字第四六八九一號函、美濃小型焚化爐用地之土地登記謄本、省自來水公司第七區管理處八七台水七工字第一二三二八號函、臺灣省政府水利處八七水政字第Ｚ○○○○○○○○○號函、高雄縣政府八十八年四月二十七日核發之日友公司美濃焚化爐廢棄物處理廠設置許可證、日友公司對於八十八年二月九日該焚化爐設置申請案第二次專家學者審核意見之回覆內容表、日友公司八十九年三月十五日美濃焚化爐設置許可變更申請書、日友公司之子公司青新環保公司於八十九年三月十五日向雲林縣政府提出清除許可證變更申請表、環保署南區稽查中隊對美濃焚化爐自九十年五月十日起至同年六月十日止之駐廠稽查查核報告、土地買賣契約書、黃梅英所立建爐用地租賃契約書及土地使用同意書等在卷，為其論據。訊據被告甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、己○○、庚○ ○、辛○○、戊○○、丁○○涉等九人均否認有對於主管或監督事務直接或間接圖利及行使偽造文書之犯行，均辯稱：㈠依美濃鎮公所八十四年起提報事宜設置垃圾處理廠地點調查表、例行性應提報垃圾處理狀況記報表、八十五年起之年報表、八十六年九月二十七日「美濃鎮公所垃圾危急委外處理作業實施計劃」及行政院環境保護署（下稱行政院環保署）八十五年至八十七年度臺灣省地區鄉鎮市垃圾水肥表清理狀況調查表等，均足證明美濃鎮每日垃圾量為五十公噸，且環保署當時曾粗估每人每日垃圾產出量約一點一四公斤，各鄉鎮垃圾總量則依一點一四公斤乘以人口數再乘以清除率計算，美濃鎮當時人口四萬八千多人，清除率百分之百，則依上開環保署之計算公式加以估算，美濃鎮之每日垃圾總產出量亦為五十公噸，高雄縣環保局對於美濃鎮每日垃圾量不足五十公噸一節實不知情，係至八十八年四月十九日美濃鎮公所與會代表於會議中正式反應始將每日垃圾量調整為三十五公噸，並於同年五月七日正式行文將垃圾平均量調整為四十公噸，被告始知實際垃圾量為四十公噸左右，遂立刻於八十八年六月四日召開會議，與日友公司、美濃鎮公所協商有關美濃鎮因執行資源回收致實際垃圾量不足保證垃圾量之相關事宜，是被告於八十六年十一月間，依美濃鎮鎮公所提供之資料或環保署制訂之公式，認為美濃鎮平均每日垃圾量為五十公噸，而在申請計劃書、設置申請書及設置承諾書予以核章，並無違誤，何來公文書登載不實之有。㈡美濃鎮小型焚化爐係採民有民營方式，即由政府遴選有經驗、提供垃圾保證量及垃圾處理費最低之廠商，由廠商自行取得用地，自行斥資建造及營運管理，並擁有該焚化爐之所有權，是自土地取得至焚化爐興建完成，政府並無任何補助及費用支出，係興建完成後，政府再依合約支付垃圾進場焚化之處理費，則被告何來圖利日友公司九千萬興建補助費之有；再者，建設費與攤提建設費完全不同，攤提建設費係指廠商得標操作後，依實際焚化垃圾量每四年每噸平攤提列之補助費，該攤提建設費乃一固定支出，全省皆同，且已實際焚化垃圾量為計算標準，與焚化爐興建之噸數完全無關，且美濃鎮焚化爐自八十八年十二月二十九日開始運轉後，即依每日實際垃圾進場量作為核撥處理費之依據，並非以保證量來支付垃圾處理費，自無圖利日友公司一億四百七十六萬三千元之事實。㈢依自來水法臺灣省施行細則規定，大高雄自來水或飲用水「水源水量水質保護區」並無限制不可設置垃圾衛生掩埋場，且美濃鎮公所提報之垃圾預定用地，皆經相關單位初複勘作業符合設置在案，從而雖該區地下水位較高，然依環保技術仍可克服設置垃圾場；又依過渡時期緊急垃圾處理計劃規定，灰渣由鄉鎮公所提供最終處置場所加以處理，及鄉鎮公所應設置焚化灰渣處理場並處理焚化灰渣，由此可證明設置灰渣最終處置場及處理焚化灰渣等，乃美濃鎮公所權責，無須經美濃鎮民代表會承諾同意，況該鎮設置焚化爐業經鎮民代表會通過在案；再美濃鎮因垃圾問題，於八十七年間在高雄縣政府協助下，租借美濃鎮○○○段地號五一六號土地做為垃圾處理用地，於同年十月三十一日開闢完成應急垃圾衛生掩埋場，且經美濃鎮民代表會第十六屆第一次定期會通過做為垃圾、灰渣衛生掩埋場，是被告於八十八年十二月十七日核發日友公司美濃焚化爐設置及操作許可證時，主觀上認為上述「應急垃圾衛生掩埋場」即為美濃鎮衛生掩埋場，而逐級核章，實無登載不實之故意可言。㈣美濃鎮係因實施垃圾減量回收成效良好，致每日垃圾量僅三十五公噸，然依高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理契約規定每日保證量為五十公噸，高雄縣環保局乃發函請示行政院環保署，行政院環保署則回函建議提高美濃焚化爐之垃圾處理量，且行政院環保署亦曾為此事召集高雄縣政府人員、美濃鎮公所人員及日友公司，做成「請美濃鎮公所提高垃圾清運效率及洽商鄰近機關提供一般廢棄物來源，俾補足每日五十噸保證垃圾量」之結論，是美濃焚化爐可處理美濃鎮外鄰近機關之廢棄物無訛；另依據行政院環保署第三八九五二號函，及全國各縣市環保局辦理清除業涉及跨縣市營運事項時，均由各縣市環保局同意，毋須經上級機關（縣市政府）同意，則被告本於其為環境保護之主管機關，基於上開函示、行政慣例、平等原則，為解決日益嚴重之事業廢棄物問題，而同意日友公司美濃焚化場可處理美濃鎮外鄰近機關之廢棄物，並無何違法之處。㈤高雄縣環保局係依據「過渡時期緊急垃圾處理計劃」，參酌南投縣政府八十六年十月十四日公告之「南投縣政府辦理水里鄉一般廢棄物委託焚化處理投標須知」研擬之後，始制訂美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理須知，依該投標須知第八條第一項第一款規定，決標之過程分為資格標、規格標及價格標三程序，其中資格標、價格標部分因不涉及專業，故委由被告等審查，規格標部分則委由專家審查，是被告等於資格審查時並不作規格標（服務計劃）之審查，再依投標須知第三條規定，土地相關資料並非硬性規定須於決標當日提出，待得標後簽約時始提出亦非不許，又八十七年四月十七日參與投標之廠商共有五家，其中建業環保科技股份有限公司、祺鼎環境工程有限公司、長榮海事工程股份有限公司未具備投標須知第一條之文件，於資格標中即遭淘汰，進入規格標審查者僅有台群科技股份有限公司及日有廢棄物處理股份有限公司，且該二家公司均未提出投標須知第三條所規定之土地相關證明文件，是被告等並無獨厚日友公司，癸日友公司通過資格標進入規格標審查之情事；另依雙方合約第十條第四項規定：「若得標商未依規定繳交其履約保證金時，本府有權得逕行取消本計劃之決標及合約，並沒收其全額押標金。」足認高雄縣政府環保局就沒收押標金一事，有行政上之裁量權。㈥按貪污治罪條例第六條第四款已於九十年間修正通過，增列明知違背法令及因而獲得利益之構成要件，避免對「便民」與「圖利他人」產生混淆，影響行政效率，美濃焚化爐既係以民有民營方式興建，於興建過程中並未獲得任何政府補助，開始營運後，高雄縣政府環保局亦係依據實際焚化量付款，則被告等人自無何公訴人所指獲得利益之行為等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。次查刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年度台上字第一二八號判例可資參照。四、經查：㈠按貪污治罪條例第六條第一項第四款：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；構成要件限制為：「㈠明知違背法令。㈡直接或間接圖自己或其他私人之不法利益。㈢因而獲得利益」；其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防禦而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第一百三十條第一項規定，以公務員主觀上明知違背法令為其構成要件之一；所稱：「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令？抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內？貪污治罪條例並無明確規定，然依新法之修正意旨及保障公務員適法之職權行使，應認限於公務員執行職務時所應遵守之法令。本件被告之行為，首應審究者，乃其行為是否該當於法律所規定之上開犯罪構成要件。即主觀上須行為人明知違背法令，有圖利之不法意思，而故意實施該罪之行為，客觀上須行為人對於其所主管之事務有直接或間接圖自己或其他私人之不法利益並因而獲得利益，始足該當。又刑法第一百三十一條之公務員對於主管事務圖利罪，必須對於主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩，最高法院五十七年台上第二九一九號判例可資參照。㈡行政院環保署為因應大型垃圾焚化廠未完工營運前，焚化廠服務地區之垃圾處理，乃擬定「過渡時期緊急垃圾處理計畫」，以防止鄉鎮市發生垃圾無法處理之問題，且經行政院八十六年十一月十八日函核定，預計補助地方購買十五處日總處理量三百五十公噸民有民營小型焚化爐，折算每公噸補助「建設費」四百五十萬元，合計一千五百七十五億元，由行政院環保署分四年編列經費補助地方。依上開計畫之規定，政府撥付民有民營垃圾焚化廠費用，係在興建完成後，按實際垃圾處理量逐月核實支付處理垃圾之服務經費，其中所需操作營運費，係由徵收之清除處理費及地方自行負擔，中央僅補助「應攤提之硬體設備費用」每公噸三千零八十二元（計算方式為：0000000元÷ (365×4)=3082元），此「攤提建設費」乃垃圾處理費之一部分。美濃小型焚化爐之設置，係因當時美濃鎮發生垃圾危機，乃依上開計畫由高雄縣政府辦理興建，於日友公司興建美濃焚化爐期間，行政院環保署並未提供任何補助等情，有行政院環保署九十一年七月四日環署廢字第０九一００四五０七七號函暨所附之過渡時期緊急垃圾處理計畫附卷可稽，足認行政院環保署於日友公司興建美濃焚化爐期間，並未核撥任何建設經費予日友公司，係於美濃焚化爐開始營運後，始依美濃焚化爐實際垃圾處理量支付垃圾處理經費，是公訴人認為日友公司有領取焚化爐建設費九千萬元及以保證垃圾量（五十公噸）領取垃圾處理費云云，尚屬無據。㈢美濃鎮公所自八十六年四月間起，曾陸續以函文向高雄縣政府環境保護局表示每日垃圾處理量至少五十公噸一節，有高雄縣美濃鎮公所八十六年四月二日美鎮清字第四三七九號函、八十六年七月十七日美鎮清字第八九九號、八十六年十二月二十九日八六美鎮清字第一五七０三號、八十七年七月十三日八七美鎮清字第七八五九號、八十八年四月一日八七美鎮清字第四一二六號等函文所附之高雄縣八十六年第一季、第二季、第四季、八十七年第二季、八十八年第一季垃圾處理狀況季報表、高雄縣美濃鎮公所八十六年七月二十六日美鎮清字第九三六九號、八十七年七月二十八日八七美鎮清字第八五四二號函文所附之美濃鎮八十五年七月至八十六年六月、八十六年七月至八十七年六月垃圾水肥清運處理狀況資料、高雄縣美濃鎮公所八十六年九月三十日八六美鎮清字第一二一０三號函所附之八十六年九月二十七日訂立之垃圾危急委外處理作業實施計劃、高雄縣美濃鎮公所八十七年九月十一日八七美鎮清字第一０七一三號函、八十七年十月二日八七美鎮清字第一一五二五號函、八十七年十二月七日八七美鎮清字第一三六一二號函、美濃鎮應急垃圾衛生掩埋場工程計劃書、美濃鎮八十八年度辦理改善垃圾清運設備實施計劃書等附卷可稽（見原審卷㈠第一六二至一八五頁）。被告甲○○於本院審理時稱：「八十六年的垃圾是五十公噸，八十四年開始到八十八年我們提報給環保署垃圾量是五十公噸，美濃鎮公所報來的也是五十公噸，月報表、季報表二十多份都是五十公噸。我們初核是根據八十六年環保署的公報，當時高雄縣的垃圾量是每人一點一四公斤。美濃鎮的人口數量四萬八千七百多人乘以垃圾量每人一點一四公斤大約是五十公噸，我們縣環保局是初核，最後的複審是環保署。垃圾量的權責是鄉鎮公所，環保局只是彙整資料而已。當時垃圾場也沒有磅秤。所以各鄉鎮都是用每人的垃圾量及人口數來計算。」、「美濃鎮公所八十八年五月二十四月來文因為實施垃圾分類的關係垃圾減為四十公噸。我們收到文後召集會議，行文陳報環保署看環保署有無指示；八十九年焚化爐興建完成，第一車進去後我們才知道垃圾量又減為三十公噸；後來有召日友公司來修改合約為三十公噸。」等語。被告丙○○於本院審理時稱：「垃圾清理執行單位是鎮公所，所以垃圾量的變化鎮公所最清楚；垃圾清理量都有年報表、季報表；美濃鎮的報表是五十公噸。依據過渡時期緊急垃圾處理計畫及教學資料顯示臺灣每人每日所產生的垃圾量是一點一二至一點一四公斤，則美濃鎮的垃圾量是五十公噸」等語。核與上述各函內容無悖。則被告甲○○、丙○○於八十六年十一月間，審核向行政院環保署申辦美濃焚化爐之函文及所檢附之申請計劃書、設置申請書、設置承諾書等文件時，認為該等文件上所記載之每日垃圾數量約五十公噸屬實而予以核章認可，誠然信而有徵。況且，美濃鎮公所代表於八十八年四月十九日所召集之會議中，表示美濃鎮因執行資源回收導致實際垃圾量僅三十五公噸，達不到先前與日友公司簽約時之保證垃圾量五十公噸，其後經高雄縣美濃鎮公所正式發函表示因執行資源回收政策導致平均垃圾量約四十公噸，被告甲○○旋於八十八年六月四日召集日友公司、美濃鎮公所等相關人員，討論美濃鎮因執行資源回收致實際垃圾量不足保證垃圾量之相關事宜等情，有八十八年四月十九日在高雄縣環保局協商美濃鎮一般廢棄物小型焚化爐設置許可辦理事宜會議紀錄、高雄縣美濃鎮公所八十八年五月二十四日八七美鎮清字第五二二六號函、高雄縣環保局開會通知單附卷可憑（見原審卷㈠第一九九至二０二頁），顯見美濃鎮垃圾量減少而不足保證量五十公噸之情形，係因實施資源回收之結果，則對此事後發生之垃圾減量情形，實難責令被告甲○○、丙○○於八十六年十一月間核章時即可預知，是被告甲○○、丙○○並無明知美濃鎮垃圾量不足五十公噸，仍於申辦美濃鎮小型焚化爐上核章認可一節，應堪認定。㈣高雄縣政府辦理美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理投標須知第三條有關服務計畫書內容所應檢附資料規定之第一項係規定：「可變更為特定目的事業用地且位於美濃鎮之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀及土地所有人之土地使用同意書（尚未取得者應於得標簽約前提出，否則取消資格並沒收押標金。」，有該投標須知附卷可按（見原審卷㈡第十一至十四頁），其中關於地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀及土地使用同意書等資料，究應於何時提出，以免被取消資格並沒收押標金一節，業據證人即曾參與該份投標須知擬定之許嘉君、劉明仁於原審法院審理中證稱：該條項所稱「尚未取得者應於得標簽約前提出」之文件係指地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀及土地使用同意書等語在卷，是被告等辯稱：依投標須知規定，地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀、土地使用同意書等資料於得標簽約前提出即可，並未硬性規定於投標時即須提出等語，應可採信。又依前開投標須知第八條第四項規定：「決標通知書發出後十五日曆天內完成契約簽署，若有增加之條款、說明、附件應由雙方同意之，但本府有權得依其實際需要延長契約之簽約期限。」，足認依投標須知之規定，高雄縣政府本即有權延長簽約期限。被告丙○○於本院審理時稱：「本案的開標有三個程序，即資格標、規格標、價格標；當時有五家參與投標，但只有日友、台勤符合資格標，我們只負責審查資格標，另由四位專家許燦輝、許清雲、蕭達鴻、江慶堂審查規格標。日友公司八十七年五月二十五日簽約，因為投標須知內，如果對方有異議，縣政府有權延展簽約期間，日友公司有於五月二十五日提出資料來；五月四日異議，五月六日延展。延展有文件，也有書面資料。」等語。證人蕭達鴻（即高雄應用科技大學土木系副教授）於本院審理時到庭證稱：「與其他三位學者參與審查服務計劃書，被告等人無參加服務計劃書之審查，即專家學者對投標須知第三大點第二項有關焚化爐的功能、使用性、設備來審查；另第三大點第一項的部分，一般我們沒有刻意去看，第二項的部分我們會看的很詳細。」等語。專家學者既係審查規則標，與丙○○、壬○○、庚○○、丁○○、辛○○、戊○○及施惠娟等人係負責資格標者迥異，此有各經其簽名之審查單在卷可資比對，另查本件日友公司於八十七年四月十七日得標後，曾以對高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理契約書第二十四條內容有異議，要求增加「惟因行政程序或不可抗拒之因素造成之延誤不在此限」等文字，而請求展延簽約期限，後經高雄縣政府同意，雙方延至八十七年五月二十五日簽訂契約，日友公司於簽約前一星期內，有將地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀、土地使用同意書等資料送至高雄縣政府環保局等情，業據證人施惠娟證述明確（見法務部調查局高雄市調查處卷㈢第二０七至二一四頁），並有高雄縣政府辦理美濃鎮ＢＯＯ小型焚化爐第四次開標會議紀錄、高雄縣政府八十七年四月二十二日八七府環四字第一０七四０、七六二五九號函、高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理契約書附卷可憑；顯見本件焚化處理契約係因日友公司對契約內容有所爭執，經高雄縣政府同意後而延展簽訂，且日友公司確有於簽訂契約前提出投標當時所未檢附之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀、土地使用同意書等資料，是日友公司並無依上開投標須知第三條第一項所規定應取消資格並沒收押標金之情事甚明。㈤再依前開投標須知第十條第四項規定：「若得標商未依規定繳交其履約保證金時，本府『有權得』逕行取消本計畫之決標及合約並沒收其全額之押標金。」，足認高雄縣政府對於得標廠商未依規定繳交履約保證金時，是否取消合約並沒收押標金之事有裁量權，是被告甲○○對於取消本件合約並沒收押標金與否所為之裁示，乃係行使其行政裁量權，而非屬貪污治罪條例第六條第四款所規定之「明知違背法令」之情形。另依前開投標須知第九條第三項規定：「：：：，而得標廠商之押標金，伺本府收到得標廠商依規定提供之履約保證金後再無息退還。」，被告甲○○於本院審理時稱：「我七月中旬才知道日友公司不是拿履約保證金來作保，只開一張支票來作保，所以我請技正命日友、中偉公司及茄萣、美濃鄉鎮公所的相關人員來開會，投標須知中有『得』沒收押標金，不是『應』沒收押標金。我沒有動用我的行政權，我才會召集開會。日友公司有入款於萬通銀行內，銀行才會開具保證書，所以日友公司用保證書來保證。」等語。而日友公司已於八十七年八月六日，提出萬泰商業銀行斗六分行所出具之保證書，履行履約保證金之繳納規定一節，有萬泰商業銀行斗六分行出具之保證書附卷可憑，則被告甲○○依投標須知第九條第三項之規定，裁示將押標金退還日友公司，並無違背法令。㈥高雄縣美濃鎮因垃圾無處掩埋之問題，於八十七年間在縣政府協助下，租借美濃鎮○○○段地號五一六號土地，作為應急之垃圾、灰渣衛生掩埋場，於同年十月三十一日開闢完成等情，有高雄縣美濃鎮公所八十七年十月二日八七美鎮清字第一一五二五號函、八十七年十二月一日八七美鎮清字第一三五一一號函暨所附之美濃鎮○○○段五一六號垃圾及灰渣衛生掩埋場回饋辦法、八十八年三月十五日八七美鎮清字第二六０九號函附卷可稽（見原審卷㈠第二二０至二二四頁）；被告吳瑞麟於本院審理時稱：「垃圾掩埋場、處理場，在行水區不可設置，在水源、水量保護區可以設置。」等語。被告乙○○於本院審理時稱：「水源區沒有規定不可以設垃圾處理場；八十四年美濃鎮○○○○○段五三一號、金瓜寮五一六、五一八、五一九號均可以設垃圾掩埋場。八十四年九月六日由當時臺灣省環保處，複勘完成可以設置；八十七年九月、十月正式動用警力實施設置。」等語。被告甲○○於本院審理時稱：「當時已經有掩埋場，面積一公頃。」等語。顯見於日友公司申請設置美濃焚化爐期間，美濃鎮時存有合法之垃圾、灰渣衛生掩埋場無訛，公訴人認美濃鎮因地處水源水質水量保護區、地下水位過高，根本無可設置合法垃圾掩埋場處所云云，尚屬無據。㈦有關日友公司美濃焚化爐設置及操作許可證之核發，被告甲○○於本院審理時稱：「操作許可證我沒有核發，甲章是由何副局長代行，當時已經有掩埋場，面積一公頃，核發沒有錯誤。」等語。是被告甲○○等人於八十八年間，審核日友公司美濃焚化爐設置及操作許可證時，認為當時美濃鎮有合法之垃圾、灰渣掩埋場，乃逐級核章並核發焚化爐設置及操作許可證，並無違法可言。檢察官上訴意旨謂：「金瓜寮垃圾掩埋場，係因美濃鎮垃圾無處掩埋，故開闢作為『應急』之垃圾掩埋場，如此一作為係在找到最終垃圾處理方法之前的權宜措施，則美濃焚化爐成立後，該垃圾場即應停止使用，自不可以焚化爐申請設置期間，美濃鎮存有合法之垃圾掩埋場，即認為核發焚化爐設置及操作許可證。」等語，然焚化爐之構建與掩埋場之闢設，並無衝突，並非焚化爐成立後，垃圾場即應停止使用，蓋二者如均無之，必然衍生垃圾大戰，引起居民之抗爭及任意傾倒高屏溪，造成公害，焚化爐興建完成之後，仍有灰渣之掩埋，惟其數量已減至最低且無害於環境。況焚化爐之設置，既經合法程序完成，豈有不能核發操作許可之理。蓋既核發許可設置於先，再拒核發操作於設立完成之後，豈非違法濫權而失信於民。另日友公司就美濃焚化廠是否依建築管理法令規定申請核發建築執照、使用執照及雜項執照一節，應屬高雄縣政府建設局所應管理之事項，尚難以日友公司於向高雄縣環保局申請美濃焚化爐設置操作許可證時，並未取得建築執照、使用執照、雜項執照，即認被告甲○○等有違法之處。㈧高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理契約書第三條後段係規定：「：：：若甲方（即高雄縣政府）要求其增加處理一般廢棄物乙方（即日友公司）不得拒絕。且乙方非經甲方書面同意，不得接受處理甲方委託以外之廢棄物（含事業廢棄物）。」，有該契約書附卷為憑，並未規定日友公司不得申請變更操作許可證中所處理之廢棄物種類，則高雄縣環保局於受理該申請案後，依審核結果認定可准予處理可燃之一般無害性事業廢棄物，並報請高雄縣政府核准，實係依行政上程序而為；另高雄縣環保局曾就美濃鎮因推廣資源回收，致實際垃圾量比原提報核定之焚化爐保證垃圾量減少，可否依原補助額度之建設經費辦理一事函詢行政院環保署，行政院環保署函覆：有關因推廣資源回收致實際垃圾量減少部分，建請依過渡時期緊急垃圾處理計畫規定提高垃圾處理量，並召集高雄縣政府人員、日友公司、美濃鎮公所等人員會商，做成「請美濃鎮公所提高垃圾清運效率及洽商鄰近機關提供一般廢棄物來源，俾補足每日五十噸保證垃圾量」之結論等情，有行政院環保署八十八年八月九日（八０）環署廢字第００三九九八０號函、八十九年四月八日（八九）環署廢字第八０一八五八九號函附卷可憑（見原審卷㈠第二三七、二三八頁），且依前開契約書第三條後段規定，日友公司於經高雄縣政府同意後即得處理高雄縣政府委託以外之廢棄物，是美濃焚化爐非全然不得處理高雄縣政府委託以外之廢棄物甚明；依行政院環保署九十三年一月十三日環署廢字第０九三０００一六九六號函：「核發日友廢棄物處理高雄美濃廠之第一類乙級廢棄物處理場操作許可證，依當時適用之公民營廢棄物清除處理輔導辦法之規定，許可證並無營業地區之記載事項，對於公民營廢棄物處理機構之營業地區亦無任何限制」。另依行政院環保署八十九年一月十七日（八八）環署廢字第００五五八三一號函：「有關第二類廢棄物處理場設置許可證及操作許可（處理一般事業廢棄物）申請案之處理，係屬地方主管機關權責：：：事業機構自行設置之焚化廠如有餘裕，可依規定申請第二類處理許可即可代處理他機關廢棄物，：：：各級環保機關不得限制其原許可營運事項」。此項許可之核准，係屬第一層局長核定權責，環保局長自得本於權責核處。亦有高雄縣長余政憲之答覆監察院函文可稽。並有行政院環保署八十五年七月十八日環署廢字第三八九五一號函：「：：：主管機關受理審核第二類清除業務作業時，如貯存（轉運）地點或營業地區涉其他縣市轄區，則需經該管環保局同意」。蓋八十九年間由於全國各地區廢棄處理廠分佈不均，造成各縣市垃圾處理之困擾，故均鼓勵各縣市環保局開放跨區處理廢棄物。監察院九十年十二月七日（九十）院台內字第九０一九００七六七號函之調查意見亦謂：「本案焚化爐核准燃燒境外垃圾與事業廢棄物，基於相關法令及投標須知，並未明文禁止，並為解決地方事業廢棄物處理之需求，且為免違約有損及政府形象，於法尚難謂失當。」。再者，廢棄物清除處理機構公司申請許可跨區營運時，依行政慣例，係由管轄該公司之縣市環保局直接發函予所欲跨區營運地點之縣市環保局一節，有各縣市環保局間所為函文附卷可憑（見原審卷㈠第二三九至二五０頁），是被告等以高雄縣政府環保局之名義，對雲林縣政府環保局就青新環境工程股份有限公司跨區申請第一類乙級廢棄物清除許可證等事項所為函文逕行函覆，乃係依行政慣例而為，不必簽請高雄縣長批示，尚非無根據，難謂此舉即屬違反法令。公訴人另質疑環保局是否為第一層，有無同意決定許可處理他縣市垃圾及廢棄物一節，要求傳訊余政憲，經查此部分，已敘明如前綦詳，自毋庸傳訊，附此敘明。㈨被告庚○○於高雄市調查處約談時，雖曾言及營建焚化爐期間受到施壓，究竟何人如違法濫權，則無具體資料，自不能憑其此部分審判外之陳述，遽為不利於被告等之認定。㈩承辦本件焚化爐之高雄縣政府約僱人員即證人施惠娟於本院審理時證稱：「八十九年十月十七日法務部調查局高雄調查處之約談所述乃我離職十個多月後之事，係根據調查局所提出的簽辦資料而回答。：：：招標之後有簽約，簽約日期是五月廿五日。未按時完成簽約，是廠商有提出異議說影響他們的權益，所以有簽請延期於五月廿五日完成簽約。廠商在簽約前有提出投標須知所列條件之資料，日友公司在八十七年五月廿五日前，提出土地資料，有符合投標須知之規定」等語。凡此各情，均不足為不利於被告等之認定。其於法務部調查局高雄調查處之約談時所陳各情，縱不違背其本意，亦核與其在本院之前揭供述不符，其於法務部調查局高雄調查處所為之不利於被告等之陳述，屬證人於審判外之陳述，並無證據力。尤以施惠娟在任職期間，係因成績欠佳，經人事審議委員會議投票負面高票而離職，有其人評會會議紀錄可證，施惠娟是否因此挾怨報復，不無值得置評之處。況如其所述，其亦涉嫌其間，公訴意旨指摘各情，頗多波及施惠娟，但檢察官獨未對之起訴，令人難以理會。 本院調閱台灣高雄地方法院九十年度訴字第一五０七、一五０八號，鍾新財、鍾紹恢、林峻毅、童發祥、張紹添貪污等案，即與本案相牽連案件之全部卷證資料，亦查無不利於本案被告等之事證。 綜上，公訴人所提出之證據及闡明之證明方法，尚不足為被告等有罪之積極證明，且經查無其他積極證據足資審認被告等有如公訴人所指之前開犯行，揆之前揭判例意旨，基於無罪推定之原則，自難遽以貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十三條之罪相繩。五、原審為被告等均無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執上揭理由「㈢、㈦」之陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，本件上訴為無理由（駁回理由，如上所述），應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。中華民國九十三年一月二十八日臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭審判長法官蕭權閔法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官黃琳群中華民國九十三年一月二十八日

臺灣高等法院高雄分院九十二年度上訴字第一九六六號

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