臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第二О六六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十二年度上訴字第二О六六號

上訴人

即被告

甲○○○ （改名為林素珠）

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

戊○○

上訴人

即被告

丙○○○

上訴人

即被告

丁○○○○程有限公司

代表人

乙○○

上訴人

即被告

金又樺工程企業股份有限公司

代表人

戊○○

上訴人

即被告

方隆工程有限公司

代表人

丙○○○住同右

右七　共同

選任辯護人　戴慕蘭律師

右上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一二三

三號中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察

署九十一年度偵字第一一三九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係丁○○○○程有限公司（下稱精興公司）負責人；戊○○係金又樺工程企業股份有限公司（下稱金又樺公司）負責人；丙○○○係方隆工程有限公司（下稱方隆公司）負責人；甲○○○係乙○○之配偶，亦係精興公司及金又樺公司之股東，負責該兩家公司之資金調度業務；丙○○○之配偶林金瑞，係甲○○○之胞弟；許淑慧係精興公司之會計；謝妮妗則係精興公司派在台灣電力股份有限公司高雄區營業處之業務員，負責與該公司協調聯絡之工作。緣台灣電力股份有限公司高雄區營業處（下稱台電公司），於民國（下同）九十一年二月六日，辦理「高雄ＩＡ４配電線路巡修類點檢及事故搶修改善工程」之開標作業，工程底價新台幣（下同）六百五十萬元，投標廠商押標金三十萬元。乙○○得知此訊息後，有意承攬該案，但恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保招標機關確能開標決標，並使精興公司能順利得標，竟與戊○○、丙○○○、甲○○○基於犯意之聯絡，謀議以精興公司、金又樺公司及方隆公司等三家公司名義投標，且金又樺公司及方隆公司標價須高於精興公司，共同著手以此詐術使開標發生不正確結果，遂於九十一年二月五日，先由甲○○○自其所有台灣中小企業銀行屏東分行帳號00000000000號之帳戶內提款九十萬元，購買三張面額各三十萬元之台灣中小企業銀行屏東分行本行支票，支票號碼分別為ＦＱ0000000、ＦＱ0000000、ＦＱ0000000，作為精興公司、金又樺公司及方隆公司等三家公司投標上述工程之押標金；再指示精興公司會計許淑慧製作精興公司、金又樺公司及方隆公司等三家公司之投標標單，精興公司投標價格為五百五十九萬九千元，金又樺公司投標價格為五百九十萬零三百元，方隆公司投標價格為六百萬八千五百元；標單製作完成後，精興公司、金又樺公司及方隆公司等三家公司之標單封、證件及押標金，再分由乙○○、謝妮妗、甲○○○等三人，分別於九十一年二月五日十五時五十分、十五時五十五分、十五時五十四分，持抵高雄市鼓山區○○○路三十九號台電公司參與投標，嗣台電公司於九十一年二月六日進行開標，因發現精興公司、金又樺公司及方隆公司等三家公司之押標金支票連號，且均係由台灣中小企業銀行屏東分行於九十一年二月五日開具，遂依政府採購法第五十條規定，宣佈精興公司、金又樺公司及方隆公司等三家公司之投標單無效，開標結果由另投標廠商弘鍵工程有限公司得標，決標金額為六百萬元，致未發生不正確之結果。因認被告乙○○、戊○○、甲○○○、丙○○○涉犯政府採購法第八十七條第六項、第三項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌，被告精興公司、金又樺公司、方隆公司涉犯政府採購法第九十二條、第八十七條第六項、第三項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。復認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。

三、公訴人認被告乙○○等涉犯政府採購法第八十七條第六項、第三項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌，無非以被告乙○○、甲○○○、戊○○、丙○○○於調查站之供述，證人許淑慧、謝妮妗之證言，及台電公司九十一年二月二十六日高區政密字第九一０一號函、精興公司、金又樺公司、方隆公司參與投標之標單封暨押標金支票影本附卷，為其論罪依據。

四、訊據被告乙○○、甲○○○、戊○○、丙○○○、精興公司、金又樺公司、方隆公司堅決否認有公訴人所指違反政府採購法犯行，均辯稱：伊等未施用詐術或以其他非法方法，使人無法投標或使開標發生不正確結果，而伊等所為借牌投標行為於行為時並不處罰，依罪刑法定原則並不成立犯罪等語。經查：

㈠政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；而本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，見羅昌發著政府採購法一書第四四三頁），足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。本件起訴書所載之犯罪事實，並未就被告等施以何種詐術或以何種非法方法使其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果提起公訴，而僅就被告等如何借用金又樺公司、方隆公司名義參與投標，及如何由同一帳戶提領押標金，暨均由精興公司會計許淑慧製作上開三家公司之投標單等借牌投標行為起訴。然本件被告乙○○等用上開三家公司名義參與投標之行為，並未施用詐術或以其他非法方法，而使其他廠商無法投標或使開標發生不正確結果，因此被告乙○○等所為顯與政府採購法第八十七條第三項之構成要件不合。

㈡政府採購法雖於九十一年二月六日修正公布，於八十七條第五項增列「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，用以處罰借用他人名義或證件投標之情形，顯見政府採購法第八十七條第三項原規範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後補增訂同法條第五項處罰之規定。惟本件被告行為時（九十一年二月五日至同年月六日）既無有關借用他人名義或證件投標之處罰規定，自不得對被告等繩以該刑罰。

㈢至於被告乙○○、甲○○○、戊○○、丙○○○於調查站之供述，證人許淑慧、謝妮妗之證言、台電公司九十一年二月二十六日高區政密字第九一０一號函、精興公司、金又樺公司、方隆公司參與投標之標單封暨押標金支票影本等證據，僅能證明被告乙○○等有借用他人名義參與投標之行為，並不足以證明被告等有以詐術使開標發生不正確結果之行為，不能採為認定被告等涉犯上開罪責之證據。

㈣綜上所述，本件為單純之借牌行為，並無「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之情形，自不構成政府採購法第八十七條第三項之罪，而政府採購法雖於九十一年二月六日修正公布，並於同法第八十七條增列第五項，對行為人借用他人名義或證件參與投標者予以處罰，並於九十一年二月八日生效，惟本件行為時上開規定尚未生效，即不得對被告等科以該刑罰。被告乙○○、甲○○○、戊○○、丙○○○所為，與政府採購法第八十七條第三項構成要件有間，不能遽科以該條項之罪責，則渠等所屬或代表之廠商即被告精興公司、金又樺公司、方隆公司，即無依同法第九十二條規定科以第八十七條第三項罰金之依據。

五、原審疏未詳究前情，遽為科刑之判決，自非允洽，被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，諭知被告甲○○○、乙○○、戊○○、丙○○○、丁○○○○程有限公司、金又樺工程企業股份有限公司、方隆工程有限公司均無罪。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭

ＡＦＱ