臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第二О九二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二О九二號

上訴人

即被告

己○○

即被告

乙○○

即被告

丁○○

即被告

戊○○

右四人共同

選任辯護人　庚○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二

六五六號中華民國九十二年十月二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署九十一年度偵字第四三０九、六九二一、八七一九、一０三四五號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

事實

一、己○○、乙○○二人意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國九十一年二月底某日，向綽號「阿忠」之不詳姓名成年男子販入第一級毒品海洛因後，二人即在高雄縣鳳山市○○○路四十六號八樓住處，以夾鏈袋分裝為小包裝，並使用其二人所有之電話號碼0000000000號諾基亞牌行動電話供作販賣海洛因之聯絡工具，惟旋遭檢舉而為警於九十一年四月二十二日十四時許，持搜索票前往上開住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因四十三包（合計驗後淨重十四、五六公克，外包裝重八、七一公克）及其二人所有供販賣第一級毒品海洛因所用之諾基亞牌行動電話一支、殘留第一級毒品海洛因而無法析離之分裝用塑膠吸管六支與殘渣袋二個、預備供販賣第一級毒品海洛因所用之空夾鏈袋五十個。警員執行搜索時，適有陳家進以電話號碼0000000000號行動電話撥打上開0000000000號行動電話聯絡購買新台幣（下同）五百元之海洛因，經警示意己○○及乙○○佯稱應允販賣後，於同日十四時五十分許，在約定交易海洛因之高雄縣鳳山市媽祖港橋旁空地當場逮捕陳家進（業經

二、丁○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年四月上旬某日起至同年五月上旬某日止，於陳江彬需要購買毒品時，即以電話聯絡並約定交易數量、金額及地點之方式，連續在高雄縣鳳山市○○○路二九五巷七十九號前，以每包五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳江彬共計三次，得款一千五五元。嗣陳江彬因施用毒品案件（另由檢察官偵辦）為警查獲後，供出毒品來源，配合警方以電話聯繫丁○○佯稱欲購買海洛因，而於九十一年五月十日十五時三十分許，丁○○依約前往高雄縣鳳山市○○○路二九五巷七十九號前準備交付海洛因時，為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（合計驗後淨重０、二七公克，外包裝重０、五六公克）。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局及三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

一、事實一部分：

㈠訊據上訴人即被告己○○、乙○○均矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因犯行，一致辯稱：我們二人各出資五千元向綽號「阿忠」之男子購買海洛因，並分裝成小包裝便於外出施用，並無販賣海洛因之意圖及行為云云。經查：

⒈高雄市政府警察局三民第一分局警員劉安華等人於九十一年四月二十二日十四時許，持台灣高雄地方法院九十一年度聲搜字第六三七號搜索票，前往高雄縣鳳山市○○○路四六號八樓被告己○○、乙○○住處執行搜索，當場扣得白色粉末四十三包、空夾鏈袋五十個、分裝用塑膠吸管六支、注射針筒七支、注射用橡皮帶一條、殘渣袋二個及諾基亞行動電話一支等物品之事實，有上開搜索票一紙、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份及現場照片十一張附卷可稽（三民第一分局偵查卷宗第十一至三七頁）。而上開扣案物品送驗結果，白色粉末四十三包確定為第一級毒品海洛因（合計驗後淨重十四、五六公克，外包裝重八、七一公克），注射針筒七支、殘渣袋二個及塑膠吸管六支則均殘留無法析離之第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十一年五月二十日調科壹字第二二００一三四四三號鑑定通知書一紙（偵字第八七一九號卷第五頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定報告附於台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二０四四號卷宗可稽（本院卷第五六頁）。

⒉證人即警員劉安華於偵查及原審均證稱：我接獲他人檢舉被告己○○販毒後，即先至高雄縣鳳山市○○○路四十六號現場勘查，情形與檢舉人之描述相符，鄰居亦描述中午時出入份子特別複雜，故於九十一年四月二十二日向台灣高雄地方法院聲請搜索票，再至現場樓梯等候，約十分鐘後，見被告乙○○出門即將之攔下，在其身上查獲三、四包海洛因，再命其打開房門，看見被告己○○甲在臥室床鋪將毒品分裝於小包裝之夾鏈袋內，即當場將被告己○○及乙○○逮捕，適有三、四支行動電話陸續響起，其內容均係欲向被告己○○購買或借用毒品，故在被告己○○及乙○○同意下，共同前往高雄縣鳳山市媽祖港橋旁空地等候，此時陸續有人打電話聯絡，後來證人陳家進和張哲雄騎乘機車過來，被告乙○○即表示陳家進即為欲購買毒品之人，遂一併將陳家進帶回警局製作筆錄等語（偵字第六九二一號卷第三六頁、原審卷第一八六頁）。核與證人陳家進於警訊時證稱：我於當日在媽祖港橋旁以我所有之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話使用人聯繫購買五百元之海洛因等語相符（三民第一分局偵查卷宗第五頁），而證人陳家進於九十一年四月二十二日為警查獲時，經警採集其尿液送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，經原審法院於九十一年七月十六日以九十一年度毒聲第三九七三號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒之事實，有原審法院刑事裁定可稽，足見證人陳家進應係向被告己○○、乙○○購買海洛因施用無誤。而證人劉安華為職司偵查犯罪之公務員，與被告己○○及乙○○並無恩怨，衡情應無誣陷其二人之必要，其證詞復與其他客觀事證相符，自堪採信。至證人陳家進於原審翻異，改稱：是綽號「阿忠」之人託我返還四百元予0000000000號行動電話之使用人而前往媽祖港橋，我平時都是向「阿忠」購買毒品施用云云（原審卷第一一三頁），顯與上開事證不符，應係事後迴護被告己○○、乙○○之詞，不足採信。

⒊被告己○○、乙○○辯稱：扣案之海洛因是向「阿忠」所購買，而0000000000號行動電話是「阿忠」於九十一年四月二十二日上午交給我們供聯繫購買毒品之用，陳家進其實是欲以該電話號碼向「阿忠」購買毒品，平時我們撥打「阿忠」所有之0000000000號行動電話約定在陽明路的高速公路下購買毒品云云，倘若屬實，則上開行動電話顯係「阿忠」平時用以聯繫不特定人販賣毒品之重要工具，按諸一般經驗法則，「阿忠」應無將該行動電話交予被告己○○、乙○○使用而自斷財路之理，其二人所辯顯有可疑。況被告乙○○自承其另持有其他行動電話等語（原審卷第一一一頁），則其二人何需「阿忠」之上開行動電話供聯繫之用？再原審依職權函調扣案之0000000000號行動電話申請書顯示，該行動電話門號自九十一年四月六日起至同年十月八日止之租用人為「梁勝忠」，此有臺灣大哥大股份有限公司九十二年四月十五日法警０九二一０二六四號函附之基本資料查詢一份附卷可稽（原審卷第二０一頁），經原審於九十二年五月二十三日提訊證人梁勝忠則證稱：自九十年十一月八日起即因施用毒品案件入監服刑，迄未執行完畢，不可能於九十一年四月六日申請上開門號之行動電話使用，惟前曾遺失身分證，故家中時有不明帳單及銀行催討債務等語（原審卷第二三八頁）。綜合上開事證以觀，足認被告己○○、乙○○之前揭辯詞，均係杜撰之詞，不足採信，上開行動電話確係其二人所有並供對外聯絡之用，應可認定。

⒋扣案之海洛因高達四十三包，數量非微，顯非一般施用者持有毒品之狀態，被告己○○、乙○○持有上開海洛因應係供販賣之用，殆無疑義，雖被告己○○辯稱：將海洛因分成四十三包小包，是為便於每天攜帶三、四包出門吸食云云，惟其自承在菜市場賣菜，一天工作約十小時（原審卷第一七二頁），依其工作時間計算，必須平均二至三小時即施用海洛因一次，始得將攜帶出門之三至四包海洛因施用完畢，則其施用海洛因之頻率顯然過高，亦與常情有違，況其遲至原審調查時始提出此一答辯，應係配合被告乙○○為警查獲時甲攜帶三至四包海洛因外出之串卸之詞，殊難採信。

⒌被告己○○、乙○○曾於警詢時坦承販賣海洛因之犯行，有警詢筆錄可稽（三民第一分局偵查卷宗第一至四頁），嗣於原審及本院時翻異前詞，均辯稱：查獲當天曾遭警員威脅、毆打云云。惟高雄市政府警察局三民第一分局偵辦本案，對其二人製做警詢筆錄之過程並無全程錄影，有該局九十二年十一月二十六日高市警三（壹）刑字第０九二００二一０三五號函在卷可參（見本院卷第八十九頁），又其二人另有吸食毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院檢察署以九十一年度毒偵字第一八三三、一八三七號偵查起訴並經法院判刑確定後移送臺灣高雄地方法院檢察署以九十二年度執緝字第八三三號結案歸檔，其二人有關本案之警詢錄音帶均附於前開毒偵案件中，前開二案業經結案歸檔，警詢錄音帶亦銷燬等情，有臺灣高雄地方法院檢察署九十二年十二月十一日雄檢楠珍九一偵八七一九號八六三一四號函附卷足憑（見本院卷第一一一頁），而臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於原審法院九十二年九月十八日審理期日已當庭捨棄以被告己○○、乙○○二人之警詢筆錄為證據（見原審卷第三五一頁），因此，本院不採其二人之警詢筆錄作為認定本件犯行之依據，從而，其二人是否確遭警員威脅、毆打而影響警詢自白之任意性及信憑性等問題，本院即無調查、認定之必要。

⒍依高雄市政府警察局三民第一分局解送現行犯報告書所載，扣案之第一級毒品海洛因共計四十四包，毛重二三點九二公克，而該分局扣押物品目錄表及臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單則僅記載毛重二三點九二公克，而未記載包數。惟依法務部調查局九十一年五月二十日調科壹字第二二００一三四四三號鑑定通知書之記載，送驗海洛因四十三包，合計淨重十四點五六公克，包裝重八點七一公克。上開報告書及鑑定通知書所載之海洛因包數明顯不符，經原審法院分別函詢實際扣案包數，雙方仍各執一詞（原審卷第七八、一五三之一頁）。本院審酌高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品目錄表及臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單所載之重量為二三點九二公克，與法務部調查局鑑定通知書所秤之二三點二七公克，雖有些微誤差，惟仍在一般可容許之誤差範圍內。而前者未明確記載扣案包數，後者除詳實記載包數外，另有照片一張可資佐證，堪認高雄市政府警察局三民第一分局解送現行犯報告書所載之四十四包應係誤載所致，故本件實際扣案海洛因之包數應為四十三包。

⒎按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即告完成。本件扣案之海洛因數量多達四十三包，合計淨重十四點五六公克，已逾越一般人甲常施用之合理範圍，復有證人陳家進以被告己○○及乙○○共同使用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品之事實，再佐以販賣第一級毒品海洛因為最輕本刑無期徒刑以上之罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告己○○及乙○○當不致甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品，因此，依一般經驗法則，堪認其二人確有從中賺取買賣價差以牟利之意圖，甚為明灼。本件雖缺乏積極之證據足資認定被告己○○及乙○○已有售出海洛因之犯行，惟仍堪認定其二人確係基於營利之目的而販入上開扣案之海洛因，揆諸前揭說明，其二人自屬共同販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行。

㈡綜上所述，被告己○○、乙○○上開所辯，均無足採，其二人共同意圖營利而於九十一年二月底某日販入第一級毒品海洛因之事證明確，犯行洵堪認定。

二、事實二部分：

㈠訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：九十一年五月十日當天，我開車載我妹妹俞美華及女友梁瑞娟外出吃飯，行經高雄縣鳳山市○○○路二九五巷七十九號前，與陳江彬駕駛之車輛會車時，發現陳江彬為曾經一同喝酒之人，我乃打開車窗與陳江彬打招呼，竟遭警員臨檢而在我車內查獲供自己施用之海洛因二包，我並無販賣海洛因予陳江彬云云。惟查：

⒈高雄市政府警察局三民第一分局警員林文邦及江秋山等人於九十一年五月十日十五時三十分許，在高雄縣鳳山市○○○路二九五巷七十九號前即五甲三路與中山路口附近，當場查獲被告丁○○持有第一級毒品海洛因二包等情，為被告丁○○是認，核與證人林文邦及江秋山之證詞相符，復有海洛因粉末二包扣案可稽，該扣案之粉末經鑑定結果均含有第一級毒品海洛因成分，驗後淨重０、二七公克，包裝重０、五六公克等情，有法務部調查局九十一年七月八日調科壹字第二二００一三六二四號鑑定通知書附卷可稽（偵字第一０三四五號卷第六頁），自堪信為真實。

⒉證人陳江彬於警詢時指稱：我於九十一年四月十日至五月十日這段時間向丁○○購買海洛因四次，先電話聯絡再約定地點在高雄縣鳳山市○○○路二九五巷七十九號前交易，每次購買一包五百元等語（三民第一分局偵查卷宗第二頁）；於偵查中復證稱：我於九十一年四月上旬至五月上旬共向丁○○買毒品三、四次，我打電話約在鳳山市○○路與中山路附近如警詢之地點交易，每次五百元買一小包海洛因等語（偵字第六九二一號卷第三五頁反面）；再於原審證稱：我於九十一年三月經朋友介紹認識丁○○，共向他買約三、四次，時間約在四月十日到五月十日，一次各買五百元，我是打被告丁○○的手機與其聯絡，約在媽祖港橋取毒品等語（原審卷第一一六、一一七頁）。又證人即警員林文邦、江秋山於偵查及原審均證稱：我們是查獲陳江彬後，陳江彬表示是以一包一千元至二千元之價格向被告丁○○購買毒品，共買約五、六次，我們要求陳江彬配合誘捕被告丁○○，俟前往高雄縣鳳山市○○○路與中山路口之大水溝旁後，陳江彬打電話聯絡被告丁○○佯稱欲購買毒品，被告丁○○與二名女子共乘一輛汽車駛近，剛好要會車時，陳江彬指認該車，我們即攔下被告丁○○之車輛而查扣毒品，至陳江彬則先行逃離等語（偵字第六九二一號卷第三六頁、原審卷第二一八頁）。綜合上開證詞以觀，證人陳江彬於警詢、偵查及原審調查時，就曾向被告丁○○購買海洛因之時間、地點、金額及方式等情均證述明確，前後證詞亦相符合，復與證人即警員林文邦及江秋山之證詞互核一致。佐以被告丁○○先稱其與證人陳江彬不認識（原審卷第一二０頁），後改稱曾與其喝酒一至二次，且吵過一次架（原審卷第一七二、二一九頁）云云，不論何一辯詞可採，均足認其與證人陳江彬並無重大冤仇，另證人林文邦及江秋山為職司偵查犯罪之公務員，其二人應無甘冒偽證刑責之風險刻意攀誣構陷之可能，其等上開證詞既然互核相符，復與其他客觀事證相符，自堪採信。

⒊被告丁○○雖辯稱：我是與陳江彬會車聊天時遭警臨檢，且扣案之海洛因二包是警察在我汽車腳踏板內查獲，我無交付毒品海洛因予陳江彬之行為云云。惟當日係警方在陳江彬配合下之誘捕行動而逮捕被告丁○○，並非單純臨檢，此由證人陳江彬、林文邦及江秋山之前揭證詞可得明證。又被告丁○○於警訊時供稱：因警方路檢當場在我車上腳踏板及地上查獲有海洛因毒品二小包，陳江彬因和我已交談完畢先行離開，不是見警察查緝毒品才離開的，另該包留在地上之毒品是我和陳江彬談話間掉在地上的等語（三民第一分局偵查卷宗第一頁反面），佐以證人林文邦於偵訊時證稱：我們上前攔下丁○○，發現地上有二包毒品等語（偵字第六九二一號卷第三六頁），雖二人就在地上查獲海洛因包數之陳述有所不符，惟就確曾在地上扣得海洛因之事實則屬一致。顯見被告丁○○確已著手交付海洛因之行為，否則藏放在汽車腳踏板內之毒品豈會掉落地面？被告丁○○之上開辯詞，不足採信。

⒋依一般社會觀念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，本案被告丁○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，如於買賣之過程中無利可圖，何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信其取得海洛因再轉賣陳江彬時，其買入價格必較賣出時低廉或賣出之數量、純度有所減少。從而，被告丁○○確有從中賺取買賣價差以牟利之意圖及行為甚明。至其於前揭買賣行為中所得之金額，證人陳江彬雖就其向被告丁○○購買海洛因之金額確定為每次五百元，惟次數則無法確定為三次或四次，被告丁○○又否認犯罪，則客觀上顯難再以其他方式查證詳實，依罪疑惟輕之原則，自應以對被告丁○○較有利之次數認定交易金額，逾此部分之指證，尚乏其他積極證據可資佐證，自難逕為不利於被告丁○○之認定。從而，本案之交易次數及金額應依共計交易三次，每次五百元之標準計算，其總金額即為一千五百元。

⒌被告丁○○為證明被警查獲當日確係搭載其妹俞美華及女友梁瑞娟外出用餐而聲請傳訊該二人到庭作證，惟被告丁○○為警查獲之時間為下午三時三十分許，此有警詢筆錄可憑，該時間顯非一般人甲常之用餐時間，所辯已有可疑。而證人俞美華又到庭證稱：九十一年五月十日下午三時三十分許是我上課時間，當時我在學校等語（原審卷第三四七頁），其證言亦難採為有利於被告丁○○之認定。況被告丁○○縱然確有搭載俞美華及梁瑞娟外出用餐之事實，亦非絕無順道販賣海洛因予陳江彬之可能，是被告丁○○遲至原審始聲請傳喚梁瑞娟，又未能陳報詳細年籍資料，本院認被告丁○○此部分犯行已臻明確，縱予傳訊梁瑞娟，亦不足為有利於被告丁○○之認定依據，而無傳訊之必要。

㈡綜上所述，被告丁○○確有於九十一年四月上旬某日起至同年五月上旬某日止，連續販賣第一級毒品海洛因予陳江彬三次，得款共計一千五百元，又於九十一年五月十日第四次販賣第一級毒品海洛因予陳江彬時為警查獲之事證已明，犯行洵堪認定。

三、核被告己○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪；被告丁○○所為，就販賣海洛因三次得款一千五百元部分，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，最後一次販賣海洛因被警查獲未得款部分，係犯同條例第四條第六項（舊法第五項，新法移至第六項）、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告己○○、乙○○、丁○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告己○○、乙○○就犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同甲犯。被告丁○○先後多次販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，時間緊接，手法相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，惟販賣第一級毒品罪為法定本刑死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重其刑。公訴人起訴事實漏未論及被告丁○○於九十一年五月十日販賣第一級毒品海洛因予陳江彬未遂之犯行，惟該部分與公訴人起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，該部分應為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告己○○、乙○○、丁○○三人所犯販賣第一級毒品罪，雖屬最輕法定本刑為無期徒刑以上之罪，惟考量其等販賣毒品之次數、數量及金額均非大盤所可比擬，應屬販賣毒品之下游，情輕法重，其等之行為尚有堪予憫恕之處，本院認如處以最輕之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，均酌予減輕其刑。

四、被告己○○、乙○○、丁○○三人犯罪事證明確，原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠原判決認被告丁○○、己○○另與被告戊○○共同自九十年十一月間某日起至九十一年一月二十四日止，連續在高雄縣鳳山市○村街九十二巷口，以每包五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予紀文聰共計七次，因認被告丁○○、己○○此部分亦犯毒品危害防制條例第四條第一項之販第一級毒品罪，而與前開事實欄所載犯行有連續犯關係，併予論罪科刑，惟上開販賣海洛因予紀文聰部分，本院認公訴人所提證據尚不足以證明被告丁○○、己○○犯罪（詳如後述），原判決就該部分併予論罪，自有未洽。㈡扣案之海洛因四十三包外包裝（重八、七一公克）係被告己○○、乙○○所有供事實一販賣第一級毒品海洛因所用之物，另扣案之海洛因二包外包裝（重０、五六公克）則係被告丁○○所有供事實二販賣第一級毒品海洛因所用之物，原判決漏未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，亦有未當。㈢事實一扣案之空夾鏈袋五十個，應係被告己○○、乙○○預備供販賣海洛因所用之物，原判決認係供犯罪所用之物，尚有未合。

㈣犯毒品危害防制條例第四條之罪，其供犯罪所用之物，同條例第十九條第一項已有沒收之規定，該規定係刑法第三十八條第一項第二款規定之特別規定，應優先適用，被告己○○、乙○○所用供販賣海洛因所用之諾基亞牌行動電話一支，原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，自非適法。被告己○○、乙○○、丁○○上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決關於其三人部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告己○○、乙○○、丁○○均有前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，雖未構成累犯，惟均素行不良，渠等竟不思警惕，非法販賣第一級毒品，危害他人身心健康甚鉅，且犯罪後猶飾詞卸責，顯無悔意，惟念及其等販賣毒品之次數、數量及所得金額均非頻繁、巨大，被告丁○○販賣三次，情節較重，被告己○○、丁○○尚未販出，情節較輕等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。再依其等販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告丁○○褫奪公權五年，被告己○○、乙○○均褫奪公權四年。

五、事實一部分，扣案之第一級毒品海洛因四十三包（合計驗後淨重十四、五六公克），為毒品危害防制條例第二條第二項之毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，上開海洛因外包裝（重八、七一公克）及諾基亞牌行動電話一支（不含其內ＳＩＭ卡一片）則係被告己○○、乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，上開物品均應在主文第二項諭知；至扣案殘留第一級毒品海洛因而無法析離之分裝用塑膠吸管六支、注射針筒七支及殘渣袋二個，已另由原審法院以九十一年度訴字第二０四四號判決宣告沒收銷燬之，並由臺灣高雄地方法院檢察署以九十二年度執緝字第八三三號銷燬在案，有上開案卷可憑，該等物品既已銷燬而滅失，又鑑驗耗用之海洛因已滅失不存在，自無庸再予宣告沒收銷燬之；另空夾鏈袋五十個係被告己○○、乙○○所有預備犯本件販賣毒品罪所用之物，惟該空夾鏈袋五十個已經原審法院以九十一年度訴字第二０四四號判決宣告沒收在案，無再諭知沒收之必要，又該諾基亞牌行動電話內之ＳＩＭ卡一片，依臺灣大哥大股份有限公司行動電話網路服務契約之約定，其所有權歸屬於臺灣大哥大股份有限公司，另扣案之注射用橡皮帶一條尚乏積極證據足資證明與本件犯行有關，均不另為沒收之宣告。

六、事實二部分，扣案之第一級毒品海洛因二包（合計驗後淨重０、二七公克），為毒品危害防制條例第二條第二項之毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定在主文第三項宣告沒收銷燬之，上開海洛因外包裝（重０、五六公克）則係被告丁○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，又被告丁○○因販賣第一級毒品海洛因所得之財物一千五百元，應依同條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，上開物品均應在主文第三項諭知。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失不存，自無庸宣告沒收銷燬之。

七、公訴人另認：被告己○○、乙○○就事實一部分另涉嫌連續販賣第一級毒品海洛因予不特定人云云，惟此部分犯行除被告乙○○於警詢中之自白外，尚乏其他積極證據可資佐證，應認為其二人除上開本院論罪科刑之販入犯行外，公訴意旨所指販出犯行之犯罪嫌疑不足，然公訴人既認該部分與經本院論罪科刑之販入犯行有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告丁○○、己○○、戊○○均意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國九十年十一月間某日起至九十一年間某日止，連續在高雄縣鳳山市○村街九十二巷口，以每包一千至二千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予紀文聰，共計約十餘次，因認被告丁○○、己○○、戊○○三人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。

三、訊據上訴人即被告丁○○、己○○及戊○○均堅決否認有共同販賣第一級毒品海洛因予紀文聰之犯行，一致辯稱：不認識紀文聰，亦無販賣海洛因予紀文聰云云。經查：

㈠公訴意旨所指事實，雖據證人紀文聰於警詢、偵查及原審指訴不移，其對於自九十年十一月間起至九十一年一月二十四日止，在被告丁○○、己○○、戊○○三人住處之高雄縣鳳山市○村街九十二巷五號之巷口，以電話或直接至上開地址與被告三人聯絡之方式，以五百元至二千元之代價向其等購買海洛因七次至十餘次等情及相關細節均證述明確，前後證詞亦大致相符，並當庭指認被告丁○○、己○○、戊○○三人確係販賣海洛因供其施用之人，又指稱被告丁○○綽號為「肉呆」等情，惟證紀文聰於警詢時並未經警採集其尿液送驗，則其於上開時間是否確有施用第一級毒品海洛因犯行，尚嫌無據。況施用毒品者指訴販賣者罪嫌，在實體法上具有對向犯罪之關係，為擔保其供述之真實性，自須有足以令人確信其所述被告丁○○、己○○、戊○○三人犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論處被告丁○○、己○○、戊○○罪刑之依據。

㈡被告丁○○、己○○、戊○○坦承高雄縣鳳山市○村街九十二巷五號為其等母親住處，且其等均曾居住該址等情不諱，而被告丁○○亦自承其綽號為「肉呆」，上開部分核與證人紀文聰所述雖相符合，然此尚不足以證明被告丁○○、己○○、戊○○確有販賣海洛因犯行。又證人紀文聰稱其與被告三人素無冤仇等語，惟證人紀文聰與被告丁○○、己○○、戊○○三人彼此間有無怨隙，與判斷被告丁○○、己○○、戊○○三人有無販賣海洛因予證人紀文聰之犯罪事實無直接關係。

㈢被告戊○○另辯稱：我自九十年十一月起至九十一年一月二十四日止，在屏東監獄執行，不可能販賣海洛因給紀文聰云云，惟被告戊○○於上開時間並無出入監所之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第六十頁），被告戊○○所辯雖無可信，然亦不能以此推論其於上開時間有販賣海洛因犯行。另被告己○○辯以：我自九十年十二月間起至九十一年一月間止，在高雄市○○路果菜市場工作，不可能販賣毒品云云，並提出高雄市政府於八十八年三月二十六日核發之「喜順果菜行」營利事業登記為證，復舉證人丙○○於本院證述：己○○在我對面攤賣蔬菜，我們都是早上四、五點到十一點工作，下午一、二點去台南載貨等語，惟證人丙○○另證稱：我父親過世後，大月二月間就沒再看到己○○在市場工作等語（見本院卷第一四七至一四九頁），而證人丙○○之父楊祖乘係於九十一年一月十日死亡，有戶籍謄本在卷可參（證人丙○○證稱其父係於九十年一月十日死亡，應係記憶錯誤所致），足徵證人丙○○自九十一年二月之後即未見被告己○○在該果菜市場工作，甚為明灼，上開營利事業登記證及證人丙○○之證詞雖能證明被告己○○自九十年十二月間起至九十一年一月間止確在高雄市○○路果菜市場工作，然此事實亦與認定被告丁○○有無販賣海洛因犯行無必然之關係。

四、綜上所述，本院調查所得證明不足以證明被告丁○○、己○○、戊○○確有公訴意旨所指犯行，自難以證人紀文聰之指述為唯一證據遽定被告三人販賣海洛因罪名。此外，復查無其他積極證據，應認為不能證明被告丁○○、己○○、戊○○犯罪，揆諸首揭說明，此部分自應為無罪之諭知。原審法院未查，就此部分諭知有罪，自有未當，被告丁○○、己○○、戊○○上訴意旨否認犯行並指摘原判決就該部分論處罪刑不當，為有理由，自應由本院就該部分撤銷改判，另諭知被告戊○○無罪，至被告丁○○、己○○部分，因公訴人認與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭

右甲本證明與原本無異。