臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第三八號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三八號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二二九六

號中華民國九十一年十月十八日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八

十七年度偵字第二三四七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十六年間任職高雄市○○○路一五一之一號七樓高客廣告股份有限公司（下稱高客公司）期間，就所接洽之廣告案中，其中㈠八十六年十月十三日代理高客公司與設計家文化出版公司（下稱設計家公司）簽訂委刊廣告合約而收取之廣告費新台幣（下同）十二萬元，竟變易持有為所有，將之侵占入己；㈡八十七年一月二十一日代理高客公司與金蘭公司簽訂廣告契約後，將金蘭公司所繳之廣告費一百二十六萬一千四百元及抵充一百五十萬元廣告費之公司商品侵占入己；㈢德匯興業股份有限公司（下稱德匯公司）於八十七年四月間欲廣告其所生產之馨喉糖產品，被告乙○○得知後，竟對高客公司隱瞞此事，而以業務員手邊持有之已用印信之現成契約與德匯公司簽約，因德匯公司係以該公司生產之馨喉糖抵付廣告費，乃找來男船公司與高客公司訂約，而將德匯公司所交付之馨喉糖交由男船公司代理經銷，再由男船公司本於與高客公司之契約給付廣告費，被告乙○○則從中賺取差額，嗣因德匯公司對所委刊之廣告不滿意與高客公司聯繫，高客公司始查知上情；㈣八十七年二月二十七日被告乙○○代理高客公司與先怡公司簽訂廣告契約後，擅自變更廣告內容，同意先怡公司以該公司所生產之商品抵充廣告費，且在收受抵充之商品後，未繳回公司而侵占入己；㈤八十七年四月二十三日被告乙○○代理高客公司與轟鑫公司簽訂廣告契約，契約金額應為九十六萬元，由該公司以等值之汽車美容券抵充廣告費，惟被告乙○○繳回公司之契約價值僅八萬元，非但未將所收受之汽車美容券繳回公司，且將八萬元之廣告費侵占入己。又被告乙○○於八十七年任職遠傳國際廣告股份有限公司（下稱遠傳公司）時，獲知經銷ＢＭＷ汽車之高德公司南部旗艦店即將開幕而需製作廣告，乃以遠傳公司廣告業務承辦人身分前往爭取，於取得高德公司同意後，竟意圖為自己不法之利益，在未徵得馬羅傳播公司（下稱馬羅公司）之同意下，偽造馬羅傳播公司印鑑章，以馬羅傳播公司名義分別與遠傳公司及高德公司訂約，嗣因廣告刊登方式有疑義，遠傳公司與高德公司聯繫後，始查知上情。認被告乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第三百三十六條之業務侵占及第三百四十二條第一項之背信等罪嫌。

二、公訴人認被告乙○○觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第三百三十六條之業務侵占及第三百四十二條第一項之背信罪等罪嫌。係以告訴人高客公司代理人鄭恆全之指訴暨證人即馬羅傳播公司負責人甲○○、高德公司經理黃國樑之證述，及契約書等為其論據。訊據被告乙○○固不諱言於擔任告訴人高客公司業務員期間，與設計家公司、金蘭公司、先怡公司、轟鑫公司簽訂廣告合約之事實，惟否認前開業務侵占等犯行，辯稱：其並未向設計家公司、金蘭公司、先怡公司、轟鑫公司、德匯公司收取任何款項，金蘭公司、先怡公司、德匯公司所交付之商品均經告訴人高客公司同意而交由男船公司販售，轟鑫公司所交付之汽車美容券則因告訴人高客公司不同意收受而退回，又馬羅公司與遠傳公司、高德公司簽立之廣告契約，並非其所偽造等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。又告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，亦有最高法院六十九年台上字第一五三一號判例可參。

四、經查：

㈠有關事實欄「㈠」之部分，被告曾於八十六年十月十三日，代理告訴人高客公司與設計家公司負責人張瑞泰簽訂「虎力雅補」之廣告合約，廣告費用為十二萬元，惟事後高客公司人員並未持完工清冊及發票向設計家公司請款，設計家公司因而未支付該筆款項等情，業據證人張瑞泰於原審法院審理中證稱：當時確實有簽約，目前無法找到完工清冊，很可能是高客公司沒來請款，從而未提出完工清冊，設計家公司之請款程序為依發票付款，然此筆廣告交易並無發票，亦無其他請款資料，故應該是並未付款等語明確（見原審卷㈡第一四八頁）。

㈡有關事實欄「㈡」之部分，被告於八十七年一月二十一日代理高客公司與金蘭公司簽訂之廣告契約，載明刊登廣告費用總金額為三百萬元、印刷費用為十萬一千元，其中一百五十萬元以金蘭公司之商品抵付，其餘則以支票給付一節，有該份媒體廣告合約書附卷可稽，且經證人即金蘭公司員工王文正於原審法院審理中證稱：當時係簽立一年之合約，總價約三百萬元，其中一半款項以產品抵付，其餘以現金支付，由被告出面將產品運走，事後僅刊登六個月之廣告即未再續約，刊登費用之現金部分亦未支付分文，印刷費用部分則以禁止背書轉讓之支票寄至高客公司交付，金蘭公司付款方式，向來均會在支票上註明發票上所載客戶全銜且載明禁止背書轉讓而寄給客戶等語明確（見原審卷㈠第五六至五八頁），並提出金蘭公司出貨明細資料、轉帳傳票、客戶訂貨單、交予高客公司之統一發票及高客公司交付之統一發票附卷可佐（見原審卷㈠第六一至七一頁），亦有告訴人高客公司所提出之轉帳傳票、金蘭公司開立支付印刷費用之支票（含稅額五千零五十元）、統一發票、票據黏存單附卷為憑（見原審卷㈡第一七七、一八五、一八六頁），堪認金蘭公司就該廣告契約曾給付一百五十萬元之產品予被告以抵付廣告費用，印刷費用部分則另行開票予高客公司兌領，並未另行支付現金予被告，是告訴人高客公司指稱被告曾向金蘭公司收取廣告費用現金一百二十六萬一千四百元云云，尚屬無據。另金蘭公司於告訴人高客公司開立統一發票請領一百五十萬元之廣告費用（另須加上稅額七萬五千元）時，並未以支票或現款支付，僅開立統一發票予告訴人高客公司，告訴人高客公司亦收受之，於單據黏貼單用途說明欄載明「金蘭廣告交換對開發票」，並製作轉帳傳票入帳等節，已如前述，並有前開高客公司出具之統一發票、金蘭公司出具之統一發票、高客公司轉帳傳票及單據黏存單可佐，如高客公司未曾收受金蘭公司所提供之該批產品，豈有同意金蘭公司以對開發票之方式支付廣告費用之理。況該筆廣告費用未稅前之金額為一百五十萬元，金額非小，告訴人高客公司豈有未經確認收受該批產品即遽以金蘭公司開立之發票入帳，而甘冒損失之理，是告訴人高客公司稱被告擅自將金蘭公司所交付之該批產品侵吞云云，亦不足採信。

㈢有關事實欄「㈣、㈢」之部分，先怡公司、德匯公司與告訴人高客公司簽立廣告合約後，均僅交付公司產品杯水及馨喉糖抵付廣告費用，德匯公司就廣告貼紙費用部分則曾開立支票一紙，由告訴人高客公司之關係企業高旗廣告公司股份有限公司提示兌現，除此之外，先怡、德匯二公司未另行給付任何款項等情，分據證人先怡公司負責人王先富、德匯公司負責人林榮進於原審調查、審理中證述明確（見原審卷㈡第三三、三四、七四至七六、一六七至一七０頁），並有告訴人所提出之媒體廣告合約書二份及萬通商業銀行汐止分行九十一年九月十八日萬通汐止字第一六七號函暨所附之支票正反面影本附卷可稽。又先怡公司及德匯公司所交付之杯水、馨喉糖，及其他告訴人高客公司自廣告客戶取得之金蘭醬油系列、統一蜜豆奶、乳酸飲料等商品，均係交由男船公司出售，由男船公司依據與告訴人高客公司之協議，將出售商品所得按照成數給付予告訴人高客公司，本件杯水部分男船公司須給付八、九萬元，馨喉糖部分則連同其他廣告費用一起支付，第一期須支付四十萬元等節，則經證人即男船公司總經理劉正城於原審審理中證述明確（見原審卷㈡第四九至五二、一一一至一一三頁），而告訴人高客公司確曾因金蘭公司、先怡公司委託刊登廣告，取得非金蘭公司、先怡公司簽發之支票數紙一節，除證人王文正、王先富先前所證：廣告費用部分全數以產品抵付，未支付其他款項等語外，尚有告訴人所提出之先怡及金蘭公司請付款明細資料、轉帳傳票、支票數紙附卷可憑（見原審卷㈡第一七三、一七五、一七八、一七九、一八二至一八四頁），則何以告訴人高客公司於先怡、金蘭公司提供商品抵付廣告費之情形下，猶將非該二公司所交付之支票列為該二家公司所支付之廣告費用，顯見告訴人高客公司實有將自廣告客戶取得之商品委由他人販售以獲取現金之行為，參以男船公司曾因馨喉糖、內行人系列及鈣伏等商品刊登廣告一個月而支付四萬元予告訴人高客公司一節，有廣告合約書、告訴人高客公司提出之轉帳傳票及支票四紙附卷為憑，被告亦供稱告訴人高客公司所提出之前開金蘭、先怡公司廣告費用支票乃男船公司所交付等語在卷，則應足認上開先怡公司、德匯公司、金蘭公司所交付之商品係委由男船公司銷售無訛，告訴人高客公司於收受男船公司所給付之銷售金蘭、先怡、德匯公司商品所得款項後，既仍予以入帳，而無任何特殊舉動，顯見此乃其與男船公司間之交易常態，是告訴人高客公司指稱未曾委託男船公司代為銷售產品云云，不足採信。上開先怡、德匯公司所提供之抵付廣告費用商品均已交由男船公司銷售，由男船公司依與告訴人高客公司之約定成數給付銷售所得之情，已如前述，則被告何來侵占該商品之有，其將商品交予男船公司所為，亦非屬違背告訴人高客公司委任事務之行為。

㈣有關事實欄「㈤」之部分，被告於八十七年四月二十三日代理高客公司與轟鑫公司所簽訂之八萬元廣告契約，乃係全數以汽車美容券抵付廣告費用，轟鑫公司並未另行支付其他款項，其後，乙○○表示高客公司不願意接受汽車美容券，乃將汽車美容券退回等情，已據證人即轟鑫公司當時之負責人張真榮於原審法院審理中證稱：當時係與被告簽約刊登車體廣告，廣告費用以汽車美容券交換，並未拿現金給被告，惟事後高客公司員工張炎輝及被告表示高客公司不收該美容券而退回美容券，亦未曾有人持該美容券前往轟鑫公司使用等語屬實（見原審卷㈡第一０八至一一一頁），並有告訴人高客公司代理人提出之轟鑫公司回函附於偵查卷可稽，足認被告所稱「並未向設計家公司收取廣告費用，向轟鑫公司收取用以抵付廣告費之汽車美容券，則因高客公司表示不願意收受而退回轟鑫公司」之辯解，堪可採信，被告並未因前開廣告合約而自設計家公司取得廣告費用十二萬元，亦未自轟鑫公司取得汽車美容券及八萬元之現款之情，應堪認定。

㈤有關被告任職遠傳公司時與高德公司間訂立契約部分，訊之證人即馬羅公司負責人甲○○於偵查中雖否認曾與被告簽立刊登高德公司南部旗艦店廣告之契約，惟證人即遠傳公司當時之業務經理廖振輝於檢察官偵查中證稱：本件廣告上刊後，曾親自拜訪甲○○，甲○○表示如果稅的部分遠傳公司願意吸收的話，渠願意付廣告費，此件廣告費為十多萬元，但甲○○接了通電話回來後，便表示契約上之公司大小章不符，要求遠傳公司自行處理等語明確，另證稱：在拜訪甲○○時即提出被告與馬羅公司簽訂之契約，甲○○當時並未否認，是事後才否認等語在卷，甲○○既為馬羅公司負責人，且據被告供稱當初本件廣告合約乃其與甲○○本人洽談在卷，則甲○○對於本件廣告契約洽談簽定事宜實無諉為不知之理，參以證人廖振輝所述拜訪甲○○過程，如甲○○確實並未與被告簽立本件廣告契約，何以一開始並未否認，且提及如遠傳公司願意吸收稅額則願意給付廣告費，足認證人甲○○否認曾簽立本件廣告契約云云，實不足採信。況被告就本件廣告契約，曾自掏腰包支付設計費三千元予馬羅公司，且因遠傳公司要求本件廣告契約需先收取訂金，被告乃先行墊付廣告費用三萬元予遠傳公司等情，為證人甲○○證稱平面設計費三千元由被告給付等語明確（見偵查卷第六九頁），告訴人遠傳公司代理人簡哲隆亦陳稱：此件廣告案公司要求被告先向客戶收取訂金，被告交了訂金三萬元，公司乃先上廣告等語在卷（見偵查卷第八四頁），並有馬羅傳播公司平面廣告合約書附卷為憑，如被告並未取得馬羅公司同意而簽訂本件廣告契約，豈有甘冒損失而支付設計費、墊付廣告費訂金之理，由此益足徵馬羅公司確有同意與遠傳公司簽立本件廣告契約，是本件遠傳公司與馬羅公司所簽立之廣告契約並非被告所偽造自明。再者，高德公司南部旗艦店開幕前，被告曾前往洽談製作公車車體廣告事宜，因高德公司就價格有所爭議，被告表示如欲以該價格交易，必須是同行間之往來才行，故必須找一家同行來簽約，高德公司表示同意，之後被告找來之業者即為馬羅公司，以馬羅公司名義與高德公司簽訂契約等情，亦據證人即高德公司當時之營業課課長康芳榮、經理黃國樑分別於檢察官偵查中及原審審理中證述明確（見偵查卷第九二至九四、一０六至一０九頁、原審卷㈡第一四五至一四七頁），而前開馬羅公司與遠傳公司簽立之廣告契約內容乃係刊登高德公司旗艦店公車車體廣告之情，已如前述，如馬羅公司與高德公司間就刊登本件車體廣告並無何約定，何以願意就高德公司旗艦店之車體廣告與遠傳公司簽立廣告合約，而免費讓高德公司享受廣告所得利益，此作法實與常情有違，顯見被告當時係於徵得馬羅公司之同意下而與高德公司簽約，是被告亦無偽造馬羅公司與高德公司間廣告契約之行為可言。

㈥告訴代理人鄭國錦於九十二年二月十三日本院調查時稱：「我們查證的結果，被告並無如起訴書所列的犯罪行為，我們已經跟客戶查證過了。聲請上訴狀所載之情形是誤會。被告所講的是正確的。甲○○是馬羅公司的負責人，這一部分已經跟他澄清了，現在高客公司直接跟高德公司請款。我們原先所告的都是誤會。」等語。益徵前所述各情為可信。

㈦綜上，被告並無告訴人高客公司所指之侵占、背信犯行，亦無告訴人遠傳公司所指之偽造文書犯行，復無其他積極證據足資審認被告確有公訴人所指之前揭犯行，揆之前揭法條、判例意旨及說明，依法自應為被告無罪之諭知。

五、原審為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官循告訴人之請求上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，但經告訴代理人鄭國錦於本院已陳明如上所述，自屬無確切證據以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭