臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上易字第四二一號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上易字第四二一號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字

第四六二號，中華民國九十三年六月十八日第一審判決 (起訴案號：臺灣高雄地方法

院檢察署九十二年度毒偵字第五八二０號)提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十二年九月二十三日十七時許，在高雄市○○區○○路與立文路口，向一名綽號「阿誰」（姓名、年籍均不詳）男子購得第二級毒品大麻煙草一包（淨重零點一七公克，空包裝重零點二公克），旋即非法持有之，嗣於九十二年九月二十六日中午十二時十五分許，為警在高雄市新興區○○○路八號「來來商務旅館七０二號」房間內查獲上情，因認被告有違反毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌云云。

二、原審判決略以：按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上一罪。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。依最高法院九十年度台非字第一七四號裁判要旨：「如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題」。查本件被告持有第二級毒品大麻煙草重量淨重僅有零點一七公克，其數量極微並非龐大，復無其他證據足資證明被告係基於其他原因而單純持有第二級毒品大麻，應係意圖供自己施用而持有。又被告前於九十一年十月間某日起至九十二年九月二十六日上午十時許止，在高雄市來來商業旅社等多處地點，連續施用第一級毒品海洛因，及連續施用第二級毒品安非他命之犯行，前業經本院以九十二年度訴字第一七四一號分別判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年二月確定在案。而前開判決確定之犯罪事實與本件檢察官起訴被告持有之第二級毒品大麻之犯罪事實間，因被告持有之第二級毒品大麻之低度行為，為前案施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，自屬吸收犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，前案確定判決之效力應及於全部犯罪事實，即應包括本件公訴人指述之犯罪事實，故不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，固非無見。

三、惟查，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，係以同時施用及持有同一種毒品為前提，本案被告係持有第二級毒品大麻一株，尚未施用即被查獲，而被告於前案中係連續施用第二級毒品安非他命，雖大麻及安非他命均同屬第二級毒品，然持有大麻與持有安非他命之犯罪態樣並非相同，尚難以二者均屬第二級毒品而等同視之，而認持有大麻為施用安非他命之高度行為所吸收。又原審法院雖引用最高法院九十年度台非字第一七四號裁判，為其立論基礎，惟依該裁判所指：「如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題」，其中意圖施用而持有之毒品，與之後進而施用之毒品，應屬同一種類之毒品，始生高度行為吸收低度行為之問題。況且安非他命與大麻煙草雖均屬第二級毒品，然其施用方式及成癮性均有異。因此，被告施用安非他命之行為，與本件被告持有大麻煙草之行為，兩者犯罪態樣、犯罪客體均有不同，原判決認二者具有吸收關係，逕論以本件為施用第二級毒品安非他命所吸收，實有不妥。

四、原判決未予詳查，以被告持有大麻行為為前案施用第二級毒品安非他命確定判決既判力所及，而諭知免訴之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，略以：安非他命與大麻煙草雖均屬第二級毒品，然其施用方式不同，成癮性亦有異：安非他命係中樞神經興奮劑，而大麻屬迷幻劑類藥物，是否僅因二者均於行政管理上歸屬於第二級毒品，即遽將行為人前曾連續施用第二級毒品安非他命，與本件行為人意圖施用第二級毒品大麻而持有認屬裁判上一罪之關係，而認原審判決認事用法，似有不當為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，發回原審法院更為適當之處置，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭