臺灣高等法院 高雄分院93年度上更(二)字第370號

• 裁判案由: 違反水土保持法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 06 月 24 日
• 法官: 莊飛宗、黃憲文、曾逸誠
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 93年度上更(二)字第370號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　楊水柱律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院90年度訴字第360 號中華民國91年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第462 號、第1563號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：主 文
原判決撤銷。
甲○○違反於山坡地開發建築用地行為，水土保持義務人未先擬具水土保持計畫及未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，又未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以参佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國81年至86年間擔任欽國營造股份有限公司負責人（以下簡稱欽國營造公司，該公司自83年5 月間起，設址在高雄市○○區○○路77號10樓之２），86年以後，由甲○○之兄李富元擔任負責人，甲○○則擔任總經理；又甲○○為供承包工程之用，乃由其兄李富田於88年3 月間入股合益營造工程股份有限公司（以下簡稱合益營造公司，負責人為陳秋誠，該公司自88年4 月間起，亦設址在上開立文路77號10樓之2 處），李富田並自88年5 月起擔任董事，而甲○○亦擔任合益營造公司總經理。緣欽國營造公司前向蕭再勝及南寶山開發建設股份有限公司（以下簡稱南寶山開發公司）承包坐落在屏東縣獅子鄉○○段627 號山坡地保育區墳墓用地之逍遙世界金寶塔主體工程（以下簡稱寶塔主體工程），並於87年8 月25日以承造人名義向屏東縣政府申報開工，其後欽國營造公司於88年10月1 日將上開合約轉讓予合益營造公司，由合益營造公司於同日（88年10月1 日）與南寶山開發公司簽定工程名稱為「屏東縣建號獅1409號之地上5 層地下1 層R C 結構體興建工程」契約（工程地點同上楓林段627 號土地），並於88年11月1 日向屏東縣政府申報變更承造人為合益營造公司。
二、甲○○同兼任欽國營造公司、合益營造公司之總經理，亦為上開工地之實際負責人，為水土保持法第4 條所定之水土保持義務人。而上開寶塔主體工程之開發水土保持計劃，業由屏東縣政府委託國立屏東技術大學於84年5 月17日完成審查，於84年9 月1 日核發開發許可，並由屏東縣政府建設局於86年3 月11日就擋土牆、排水溝等水土保持設施核發雜項使用執照，再於87年3 月6 日就上開寶塔主體工程核發建築物建造執照。甲○○明知於施工期間，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，竟基於違反水土保持法之故意，於87年12月間，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即於核定開發範圍以外之同上楓林段地號上方不同之基地（因土地被產業道路分開，而視為不同基地），擅自開挖整地、改變地形地貌，經民眾檢舉，由屏東縣獅子鄉公所於87年12月19日以屏獅鄉財經字第10377 號函請屏東縣政府處理，再經屏東縣政府於88年1 月12日查獲違規面積約1,500
平方公尺，由屏東縣政府於88年3 月31日以88屏府民原經字第53720 號函請欽國營造公司停止一切開發行為，並做好必要之水土保持防護措施，以免造成災害外，亦將依水土保持法裁辦，後再於88年5 月7 日以88屏府民原經字第079129號處分書，以欽國營造公司違反83年10月21日修正公布之水土保持法第23條、第13條，而依同法第33第1 項第2 款裁處罰鍰新臺幣（下同）15萬元（屏東縣政府亦以同一理由裁罰蕭再勝15萬元），並限令於88年6 月30日前停止一切非法開發、使用行為，恢復原貌並施作必要之水土保持設施，並應實施邊坡植生復舊，於改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率70% 以上。惟甲○○仍未改善，再於88年12月20日僱請不知情之乙○○等人，進行上開寶塔主體工程開挖，未依照原設計方位角度，且未與後側邊坡保持適當距離，即進行基地旁土方之挖除，復在原違規開挖部分，作第2 次違規開挖，又未有任何邊坡穩定之設施，致發生基地後方斜坡道路滑動下陷，靠基地後方山坡土石滑落等情，再於將基地地下室所挖掘之土石裸露堆置於基地右前方空地，未做好邊坡水土保持，使之滾落於下方道路，致原擋土牆產生裂痕、PC道路破壞龜裂，經屏東縣政府於89年1 月28日查獲違規面積已達約2,000 平方公尺，由屏東縣政府於89年4 月28日以89屏府民原經字第066030號處分書，以欽國營造公司未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖山坡地，影響水土保持，及未依上開88年5 月7 日88屏府民原經字第079129號處分書應行改正事項辦理，違反83年10月21日修正公布之水土保持法第23條第1 項、第13條規定，而依同法第33第1 項第2 款裁處罰鍰25萬元（屏東縣政府亦以同一理由裁罰蕭再勝25萬元），並限令立即停止一切非法開發、使用行為，及限令於89年月5 月31日前，實施全面植生復舊，完成植生覆蓋率或造林成活率70% 以上，而欽國營造公司就上開89年4 月28日處分書，並未以承造人業已變更為合益營造公司提出受處分人有誤之異議。詎甲○○仍未依上開處分改正，任令上開開挖處路面嚴重破壞，因而致生水土流失情事。嗣經國立屏東科技大學於89年10月27日勘測，仍有邊坡土壤嚴重流失，甚至已發生崩落、滑動之現象，基地上下方範圍之擋土牆龜裂，甚至裂縫有達數10公分，及道路因地層滑動，造成擠壓、沖蝕及淘空之情況，而致路面嚴重之破壞等水土流失現象。
三、案經屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面─
㈠上訴人即被告甲○○（以下簡被告）、選任辯護人均爭執共同被告乙○○於警詢陳述之證據能力。經查，本院依乙○○戶籍地址，多次傳喚乙○○到庭作證，惟傳票均以「應受送達人已遷移他處」為由遭退回，致無法傳喚，有送達證書在卷可憑（見本院上更㈡卷第56、258 頁），而被告亦陳稱不知乙○○之現居所（見本院上更㈡卷第261 頁）；且乙○○於89年3 月3 日警詢陳稱：「開挖楓林段627 號山地保留地是要釘鋼軌樁，防止水土流失」、「陳秋誠不知情且未參與，違規開挖是甲○○指揮伊的」等語（見警4670號卷第6、8頁），已就開挖之原因、合益營造公司實際負責本件寶塔主體工程之人員，為詳細說明，復與其於同日（89年3 月3 日）偵訊所供：「因這幾天下雨，所以公司先叫伊釘鋼軌樁，防止水土流失，公司有於89年2 月22日向縣政府申請許可，但尚未通過」等語大致相符（因乙○○於警詢所為「違規開挖」之陳述，其原意亦可認係指「未經核准開挖」）；又被告及選任辯護人亦未爭執乙○○於偵查中未具結陳述之證據能力。是本院審酌上情，認乙○○於警詢之陳述，並無違反其本意之情形，且具有特別可信之情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，得為證據。
㈡被告、選任辯護人及檢察官，迄本院言詞辯論終結前，均未爭執共同被告乙○○於偵查中未具結之陳述，是否具證據能力，亦未聲明異議。惟乙○○於偵查中係以被告身分應訊，辨明其所涉犯罪事實，尚不屬於訴訟法上狹義之證人，自無刑事訴訟法第158 條之3 依法應具結而未具結，致其陳述不得作為證據之適用；且被告、辯護人於本院調查程序，亦陳明係就乙○○警詢陳述之證據能力為爭執（見本院卷第47頁），而乙○○復有上開無法傳喚之情事。是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，本院認乙○○於偵查中之陳述得為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠訊據甲○○固坦承擔任欽國營造公司、合益營造公司之總經理，並承攬本件寶塔主體工程，惟矢口否認有違反水土保持法犯行，辯稱：「土石坍方部分，並不是伊公司承攬的施工範圍，土石流是上面別人的土地流到伊施工的地方，並非施工基地有不當情形；又擋土牆部分，是由上欣營造公司承包，伊只承包主塔部分工程，所以伊並非水土保持義務人，伊要作基地開挖時，有在該基地四周作H 型鋼設施維護，以防止基地週邊土石崩落，且因基地距離邊坡有15到38公尺，所以才未再做邊坡之安全設施，伊亦未破壞邊坡基腳」云云。㈡經查：
⒈被告自81年至86年間擔任欽國營造公司負責人，其後轉任總經理，負責人則改為被告之兄李富元，且為供承包工程之用，由其兄李富田於88年3 月間入股合益營造公司，並自88年5 月起擔任董事，被告則同時擔任合益營造公司總經理，又上開2 家公司均設址在高雄市○○區○○路77號10樓之2 一節，業據被告於本院供稱：「李富元、李富田都是伊哥哥，伊原先是欽國營造公司負責人，後來擔任總經理，86年以後李富元是負責人。合益營造公司是買來的，買來做營造承包工程用，87年（應是88年之誤）買來後，伊就擔任總經理」等語在卷（見本院上更㈡卷第262 、296 頁），復有高雄市政府高市府建二公字第09400383440 號函所附欽國營造公司設立、變更登記資料，及經濟部中部辦公室94年3 月8 日經(94) 中辦三字第09430878790 號、94年3 月15日經 (94)
中辦三字第09430881220 號函所附合益營造公司設立、變更、股東名簿資料在卷可憑（見本院上更㈡卷第78、98至121
、124 、135 至155 、202 至230 頁）；又欽國營造公司向蕭再勝、南寶山開發公司承包本件寶塔主體工程，於87年8
月25日以承造人名義向屏東縣政府申報開工，其後再於88年10月1 日將上開合約轉讓予合益營造公司，由合益營造公司與南寶山開發公司簽定工程名稱為「屏東縣建號獅1409號之地上5 層地下1 層R C 結構體興建工程」契約，並於88年11月1 日向屏東縣政府申報變更承造人為合益營造公司一節，亦有屏東縣政府93年8 月3 日屏府原產字第0930146691號函所附簡更行文表、變更承造人申請書、拋棄書，上開工程契約書在卷可憑（見本院上更㈠卷第106 至111 頁，本院上更㈡卷第69至75頁）；再者，參酌證人即合益營造公司現場監工乙○○於警詢供稱：「伊是受總經理甲○○指揮，甲○○是負責工地現場進度調配」等語（見警4670號卷第7 頁反面），被告於原審供稱：「建物基地開挖和主體建物都是合益營造公司施作。伊等在災害發生前，基地也只有合益營造公司在現場施工，伊是合益營造公司總經理，負責工作的調度，現場工地主任是乙○○」等語（見原審卷第133 頁），及合益營造公司於承攬本件寶塔主體工程前之88年9 月22日，即出具載有「本公司將逍遙世界金寶塔工程之山級配運至嘉興營造股份有限公司之大鵬專案A 區第三標工程供回填使用」之證明書1 紙（見89偵462 號卷第30頁）。足認欽國營造公司、合益營造公司雖為不同之法人，惟因負責人或董事，均為被告之兄長，且營業處所相同，並均由被告擔任總經理，則無論本件寶塔主體工程，係由欽國營造公司或合益營造公司承造，均係由被告實際負責業務之執行，被告確係上開基地之使用人，自為水土保持法第4 條所稱「公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，即為本所稱之水土保持義務人」甚明。
⒉本件水土保持計畫書係由屏東縣政府委託國立屏東技術學院（現已改制為國立屏東科技大學）於84年5 月17日完成審查，於84年9 月1 日核發開發許可，並於84年9 月23日、86年3 月11日由屏東縣政府建設局就水土保持設施擋土牆、排水溝等水土保持設施，分別核發雜項執照、雜項使用執照等情，有逍遙世界金寶塔開發計劃書、國立屏東技術學院84年5
月17日84屏技資字第1865號函、屏建管字12002 號雜項執照、屏府建管獅字2117號雜項使用執照在卷可稽（見外放影印水土保持計劃書，黃色封面證物資料卷第4 至6 頁）；且依上開水土保持計劃書第5 章第2 節關於邊坡穩定設施部分，載有：「①植生護坡：於坡面、台面等填挖面，其表面沖刷不太嚴重，適合植物栽種，防止．．．。植生護坡的方法有多種，本計劃區內植生護坡適用之方法為植生帶法，以纖維、稻草、棉纖等材料粘附草種子及肥料舖於坡面，以保護邊坡之用。②擋土牆：為配合整地需要，在邊坡開挖時坡度大於其穩定坡度或邊坡填土之高度及坡度不能自身安定時佈置擋土牆。擋土牆背面需埋設橫向排水管或盲溝以排泄地下水，減輕地下水壓力，增加邊坡穩定。」等語（見水土保持計劃書目錄第5 至10頁）；又上開水土保持計劃書有關擋土設施之規劃，僅在建物基地右側北面邊坡之上L13-L16 設有山邊梯型構之擋土設施工程，於基地後方東側及左方南側，並無擋土設施之規劃，此觀上開水土保持計畫書圖4-5-1 擋土設施平面圖（含橫斷面剖面線）甚明（見水土保持計劃書圖目錄第4 至14頁）；再者，證人即本件水土保持計劃書承辦人周水波於原審證稱：「應先做好水土保持設施完工後才能再施作建物主體部分，如建物施工時影響到原已完工之水土保持設施，應另案辦理水土保持計畫，或以雜項設施之方式為之。原水土保持計畫，建物後方並未設計有擋土牆，僅在建物右側有設計梯形溝。建物應有穩定邊坡，只要建築師在設計時保持適當距離，不要破壞已經穩定邊坡坡腳，就不需要另外設計擋土設施。如建物要向後施作，破壞坡腳，則應另案辦理水土保持計畫，或另申請擋土牆等雜項設施。水土保持設施竣工時即留有2 處平台供他們施工建物主體之用。水土保持計劃書第17頁（即圖目錄4-4-1 表土貯存計劃圖）是原地形圖、第18頁（即圖目錄4-5-1 擋土設施平面圖）是竣工時的圖，已整地有等高線221 、216 兩處平台供建物主體之用」等語在卷（見原審卷第99頁）。足認本件在該地方產業道路內私有山坡地之使用，有先擬具水土保持計劃書，並經主管機關核發開發許可及取得相關雜項執照、雜項使用執照在案，並因建物基地東方、南方因屬穩定之邊坡，故於水土保持計劃書內，認毋須另設計擋土設施，以植生護坡即足為水土保持之處理及維護。
⒊依屏東縣政府職員胡安定於原審所提86年3 月3 日拍攝之上開水土保持設施完工相片8 幀（見原審卷第103 、104 頁），對照同一地點於86年6 月25日經屏東縣警察局枋寮分局會同屏東縣獅子鄉公所人員會勘，所拍攝之相片20幀（見警1806號影印卷第22至32頁），僅發現有基地東邊水泥漿崩塌及南邊PC路面呈現裂縫等情，前已完工之水土保持設施並未受有何明顯之影響；惟欽國營造公司於87年8 月25日申報開工後，即於87年12月間遭民眾檢舉有違法採土石、濫墾超挖情事，由屏東縣獅子鄉公所於87年12月19日以屏獅鄉財經字第10377 號函請屏東縣政府處理，再經屏東縣政府於88年1 月12日查獲，欽國營造公司有未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖整地、改變地形地貌，違規面積約1,500 平方公尺，而由屏東縣政府於88年3 月31日以88屏府民原經字第53720 號函請欽國營造公司停止一切開發行為，並做好必要之水土保持防護措施，以免造成災害外，亦將依水土保持法裁辦，後再於88年5 月7 日以88屏府民原經字第079129號處分書，以欽國營造公司違反83年10月21日修正公布之水土保持法第23條、第13條，而依同法第33第1 項第2
款裁處罰鍰15萬元，並限令於88年6 月30日前停止一切非法開發、使用行為，恢復原貌並施作必要之水土保持設施，並應實施邊坡植生復舊，於改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率70% 以上一節，亦有上開函文、處分書、88年1 月12日現場相片多幀在卷可稽（見黃色封面證物資料卷第18至20頁，外放屏東縣政府88年5 月7 日函所附相片）。足認欽國營造公司自87年12月間起，即有未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖整地、改變地形地貌之行為。
⒋合益營造公司為本件寶塔主體工程承造人後，合益營造公司自88年12月20日起在上開工地開挖施工，業經證人乙○○於警詢陳稱：「楓林段627 、628 地號自88年12月20日開挖，僱請黃春傑以怪手開挖楓林段627 地號山地保留地，僱請趙銘洋、黃澤全以大貨車運送土方至627 地號上方基地堆放」等語明確（見警4670號卷第6 、7 頁）；而經屏東縣政府建設局會同農業局、民政局等單位，於89年1 月28日再就本件工程施工勘查結果，仍認：「①建築物座落角度與原申請不符，且與後側斜坡底部距離不足，山坡斜坡至產業道路已滑動下陷，原擋土牆傾倒，人車無法通行，恐生土石災害，施工單位正以土石填平下陷路面。②基地左上方原違規開挖部分又於88年12月20日作第2 次違規開挖，將土石分離運離現場。③原核發雜項使用執照之擋土牆已產生裂痕，PC道路並破壞龜裂」等情，有勘查紀錄及現場照片8 幀附卷可稽（見89偵字第462 號卷第95至103 頁）；再經屏東縣政府於89年4 月28日以89屏府民原經字第066030號處分書，以欽國營造公司未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖山坡地，影響水土保持，及未依上開88年5 月7 日88屏府民原經字第079129號處分書應行改正事項辦理，違反83年10月21日修正公布之水土保持法第23條第1 項、第13條規定，而依同法第33第1 項第2 款裁處罰鍰25萬元，並限令立即停止一切非法開發、使用行為，並限令於89年月5 月31日前，實施全面植生復舊，完成植生覆蓋率或造林成活率70% 以上，欽國營造公司就上開89年4 月28日處分書，並未提出受處分人有誤之異議；又依建築法規定，凡於核定開發建築地號土地被產業道路分開，應視為不同基地，有屏東縣政府93年8 月3 日函及所附上開函文、處分書在卷可憑（見本院上更㈠卷第106 、107 、112 、113 頁）。足認合益營造公司自88年12月20日起，即有未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而擅自開挖整地、改變地形地貌之行為。至於乙○○於警詢、偵訊均供稱：「是為防止土石流失才開挖，訂鋼軌樁」云云（見警4670號卷第6 頁背面，89偵1563號卷第5 頁背面）；惟由乙○○於偵訊所供為防止本件基地土石流失之開挖時間為「89年3 月2 日上午8 點半至9 點」（見89偵1563號卷第5 頁），而上開屏東縣政府建設局於89年1 月28日會勘結果，即有水土流失情形，且乙○○於警詢業已供稱本件基地開挖時間為88年12月20日，業如前述，顯見本件基地水土流失之情形，係因自88年12月20日開挖所造，是自難以乙○○上開「是為防止土石流失才開挖，訂鋼軌樁」等語，遽為被告有利之認定。另被告於本院上訴審提出89年7 月12日屏東縣政府召開之協調會議結論：「為避免受罰人爭議，本案罰鍰之執行依訴願法第93條規定，由業務單位簽請縣長暫緩執行。」等語（見本院上訴卷第216 至219 頁）；然該協調會議係就何項違反水土保持法案召開協調，並不明確，且協調結論僅就罰鍰之執行同意依訴願法第93條定，由業務單位簽請縣長暫緩執行，並非認為被告無上開違法事項，復有上開所述欽國營造公司、合益營造公司負責人、董事與被告為兄長關係、同設一營業地址、被告同為上開2 公司之總經理等情，自不影響上開限期改正處分之效力，附此說明。
⒌檢察官再於89年10月27日命檢察事務官會同國立屏東科技大學水土保持系專業人員重回現場勘驗結果，仍認：「該基地係為軟弱地質且有潛在地層滑動之危險區，目前在基地上已有部分建物，由於承載力不足，且緊臨陡坡又鬆軟地質之邊坡，加上原有邊坡之基腳已被挖掘破壞，失去支撐，以致造成：①邊坡土壤嚴重流失，甚至已發生崩落、滑動之現象。②基地上下方範圍之擋土牆龜裂，甚至裂縫有達數10公分者。③道路亦因地層滑動，造成擠壓、沖蝕及淘空之情況，而致路面嚴重之破壞。」等水土流失現象，有該大學89年11月3 日 (89) 屏科大建保字第6073號函及現場照片18幀在卷可證（見89偵462 號卷第179 至185 頁）。足認被告所營建之上開工程，確有未依核定計劃實施水土保持之處理與維護，且未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失之情形。被告上開水土流失與其工程無關之辯解，自不可採。
⒍證人即屏東縣政府建設局建管課技士楊慶照於於92年3 月14日本院現場履勘時證稱：「被告的基地工程至擋土牆未保持相當距離，依照原設計圖基地後方至擋土牆最小應有12公尺以上，最大部分應有40公尺以上的距離，當時（指88年12月10日）會勘時依目測結果，應該沒有保持上開距離，所以導致基地後方斜坡道路滑動下陷，另基地北向右側有從基地地下室挖取的土石棄置於基地右前方，未有任何水土保持設施，致滾落於下方道路」等語明確（見本院上訴卷第56頁）；且經本院委託國立屏東科技大學會同屏東縣枋寮地政事務所鑑測結果：「本件逍遙世界金寶塔大殿座落位置與後方邊坡趾部距離為7.17公尺（最窄處）～16.37 公尺（最寬處），與坡頂距離為17.70 公尺（最窄處）～46.60 公尺（最寬處），高度差為9.22公尺（最窄處）～14.19 公尺（最寬處）。根據建築技術規則規定，山坡地建築為考量對邊坡與建築物安全，而定有安全合理的間距，其中本基地最窄處（即A
位置），邊坡坡面之坡度41.2度進行估算，則合理的間距至坡趾算起應大於10.53 ＋5.27（＝15.8）公尺。又根據建築技術規則對斷崖上下方合理間距的規定應為2 倍以上的坡高為宜，即18.44 公尺。本基地之大殿座落位置與邊坡坡頂最窄處距離介於15.80 ～18.44 公尺之間，況且地下室開挖相對亦是造成坡高增加的原因（未合併計算），雖然開發業主陳述係邊坡後方沖刷造成崩塌，然仍無法完全排除開發所造成之影響」等語，有該校92年11月21日屏科大建保字第0922600105號函及屏東縣枋寮地政事務所92年11月6 日屏枋地二字第0920006491號函所附測量成果圖在卷可稽（見本院上訴卷第149 至155 頁）；又鑑定人即國立屏東科技大學副教授許中立並於本院證稱：「（問：依照你的鑑定計算公式，所得的距離，如果主體建物與邊坡距離不足，是否會造成水土保持流失情形？）要看土壤的強度，有可能，就本件的結果就有流失的情形」等語在卷（見本院上訴卷第196 頁）；再者，證人即會同檢察官勘驗之國立屏東科技大學副教授陳慶雄亦於本院陳稱：「該土地是有潛在地層滑動的危險區，如果沒開挖也可能會滑動，加上豪雨及開挖更加速地層滑動的誘因，當時基地上有建物造成承載力不足及邊坡基腳被挖掘破壞失去支撐力所造成」、「（問：邊坡基腳有何挖掘破壞情形？）因為要建主體建物，在建物上下邊坡基腳均有開挖行為」、「（問：被告上開主體建物及擋土牆均有取得合法建造及水土保持計畫書，上開開發行為能否認定違法？）依照水土保持法的規定，核准開發後如發現該土質不穩定有滑動的危險，則應停止開發行為，申請變更」等語在卷（見本院上訴卷第70、71頁），及證人即本件寶塔主體工程之建築師陳加全亦於本院證稱：「伊是負責主塔工程的設計及監造，伊只有監造到基礎，當時他們連地下室都沒有開挖，伊就沒有再開印勘驗（即監造）」、「（問：為何不再開印勘驗？）因為現場施工與設計圖說不符，伊有向他們口頭提出，但都沒有用，所以最後以書面通知他們不做了」、「（問：你在地院有證述有要求業主他們做第2 次水土保持工作？）是的，因為伊在設計的時候，他們已取得水土保持的雜項執照，但施工後，伊發現好像有地層滑動的現象，認為第1 次的水土保持工作不夠安全，所以向業主南寶山公司反應要做第2 次水土保持工作，在伊不再用印勘驗時都沒有做第2 次水土保持工作」、「（問：實際施工和設計圖說有何不符的地方？）建物的位置有稍微向後靠近（北邊），另地下室有加挖一層，與圖說不符」等語在卷（見本院上訴卷第71、72頁）。則被告既為本件工程實際負責人，對於上情顯難諉為不知，自應就未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失現象負責。被告上開基地工程與邊坡有保持適當距離及未破壞邊坡基腳之辯解，自難信為真實。
㈢綜上所述，本件水土保持計畫就建物基地東方、南方因屬穩定之邊坡，故於水土保持計畫書，認不須另設計擋土設施，以植生護坡即足為水土保持之處理及維護，而於水土保持設施完工後，基地於87年8 月25日開工前，因尚未有大規模挖採土石之情形，前已完工之水土保持設施並未受有何明顯之影響；迨至欽國營造公司於87年8 月25日開工、合益營造公司於88年10月1 日接續承作寶塔主體工程後，而進行基地主塔地基工程之開挖，因地基未與邊坡保持適當距離，故於主塔基地現場東向、北向之邊坡以挖土機開挖成一陡坡，且未有何邊坡穩定之設施，致基地後方斜坡道路滑動下陷，靠基地後方山坡土石滑落等情，又基地北向右側裡裸露之土石亦未有何水土保持之設施，未做好邊坡水土保持，使之滾落於下方道路，致邊坡土壤嚴重流失，復經屏東縣政府2 次限期改正，惟屆期仍未改善或實施仍不合水土保持技術規範，終至發生崩落、滑動，擋土牆龜裂有達數10公分，道路因地層滑動，而造成擠壓、沖蝕及淘空，致路面嚴重破壞等水土流失現象等情，堪以認定。被告所辯上開各語，無非事後卸責之詞，委不足取，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─
㈠被告行為後，水土保持法雖於89年5 月17日、92年12月17日2 度修正公布，惟有關刑罰部分之第33條並未修正（92年12月17日修正公布之水土保持法，將第13條刪除，第13條相關內容則納入第12條），自無新舊法比較之必要。是核被告所為，係違反水土保持法第12條之規定，未先擬具水土保持計畫及未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，且違反同法第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失者，應依同法第33條第3 項前段規定論處。被告雖同時有未依核定計畫實施水土保持之處理與維護及未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範之情形，惟其僅致生同一個水土流失之結果，應僅論以犯水土保持法第33條第3 項前段一罪。公訴人就被告未先擬具水土保持計劃，致生水土流失部分，及有於87年12月間開挖部分，雖均未起訴，惟此部分與起訴部分均有實質上一罪關係，本院自得併予審理。又山坡地保育利用條例第35條第3 項前段亦有相同處罰規定，然依水土保持法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」，則水土保持法就立法體例而言，係立於特別法之地位，且適用時排除其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地。故水土保持法既屬山坡地保育利用條例之特別法，依法規競合之特別法應優先於普通法而適用之原理，被告所為，自不再論山坡地保育利用條例第35條第3 項前段之罪（最高法院88年台非字第278 號判決意旨參照）。被告僱用不知情之乙○○等人在現場施工，為間接正犯。
㈡原判決予以被告論科，固非無見，惟查：①屏東縣政府建設局會同農業局、民政局等單位於89年1 月28日會勘本件基地後，就同一事由，同時裁罰欽國營造公司及蕭再勝，有上開處分書及蕭再勝名義之處分在卷可憑（見89偵1563號卷第93頁），原判決誤為僅裁罰蕭再勝；②被告另有於87年12月間違法開挖之行為，並有違反水土保持法第33條第1 項第2 款於山坡地開發建築用地行為，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失之情形，原判決就此部分均漏未論及，均有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取，惟原判決既有上開可違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑之理由─
爰審酌被告為圖一己之利，未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，且未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範，造成地表破壞及水土流失等情況，惟犯罪後已於基地邊坡施作擋土牆之設施，有相片2 幀在卷可佐（見原審卷第29頁），犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑6
月。又被告行為後，刑法第41條業於90年1 月10日修正公布，同年月12日生效，而修正公布之刑法第41條第1 項所規定者，係將修正前原所規定犯最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，而受6 個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，惟按刑法第2 條第1 項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規定及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統（最高法院29年上字525 號判例參照），是關於易科罰金之法律並無比較新舊法之問題應一律適用新法，爰依上開說明併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、適用之法律─
㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1
項前段。
㈡水土保持法第33條第3 項前段。
㈢刑法第11條前段、第41條第1 項。
㈣罰金罰鍰提高標準條例第2 條。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　24　　日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　24　　日書記官 郭蘭蕙
附錄論罪法條：
水土保持法第33條
有下列情形之一者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。