臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第九五四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第九五四號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

洪錫鵬

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字

第一一四四號中華民國九十三年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方

法院檢察署九十三年度偵字第二五一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○意圖供自己施用，於民國九十三年一月二十七日上午三時許，在高雄市○○區○○路與中華路口「ＥＺ」ＰＵＢ店內，向綽號「修仔」之不詳姓名年籍成年男子，以新臺幣（下同）一萬二千五百元之代價，販入含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸四十顆、含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸十枝，另由「修仔」贈予第二級毒品大麻煙草一包（菸草重０．三三公克，包裝重０．五四公克），而持有含第二級毒品之藥丸、含第二、三級毒品之香菸及含第二級毒品大麻成分之大麻煙草。九十三年一月二十八日上午二、三時許，在高雄市○鎮區○○路印地安ＫＴＶ店某包廂內，因友人綽號「偉仔」之不詳姓名年籍男子欲施用含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸，乙○○乃基於轉讓第二級毒品之犯意，以每顆二百五十元之買入價格轉讓含第二級毒品ＭＤＭＡ、Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸五顆予「偉仔」，得款一千二百五十元，同時無償贈與轉讓含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸六枝。嗣於九十三年一月二十九日上午九時三十分，在高雄市○鎮區○○路與復興路口，因乙○○形跡可疑，經警盤查，當場發覺乙○○右手持有含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸三顆，經依法逮捕後，逕行搜索其身體與隨身攜帶之物件，復在乙○○之皮包扣得含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸三十顆、含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸四支、含第二級毒品大麻成分之大麻煙草一包（煙草重０．三三公克，空包裝重０．五四公克）、含第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ成分之藥丸四十五顆，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○否認有轉讓毒品犯行，辯稱其販入第二、三級毒品均為供自己施用，並無轉讓毒品予「偉仔」，而其被查獲後，惟恐因施用毒品數量過多，致觀察、勒戒期間較長，故於警詢、偵查中供述將部分毒品轉讓予「偉仔」，此部分供述與事實不合等語。

二、經查：

㈠被告為供己施用，於九十三年一月二十七日上午三時許，在高雄市○○區○○路與中華路口「ＥＺ」ＰＵＢ內，向綽號「修仔」之不詳姓名年籍成年男子，以一萬二千五百元之代價購買含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸四十顆、含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸十枝，並受贈第二級毒品大麻煙草一包（煙草重０．三三公克，空包裝重０．五四公克）之事實，有被告持有當場遭查扣之含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸三十三顆、含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸四支、含第二級毒品大麻成分之大麻煙草一包（煙草重０．三三公克，空包裝重０．五四公克）扣案可佐，且上開毒品成分亦分經法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院各以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法、氣體色層質譜分析法鑑定無訛，有法務部調查局九十三年三月十二日調科壹字第二二○○一六四七三號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年四月十三日編號九三○三─三一○號檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第十四～十五頁），另被告為警查獲後採尿液送檢驗，呈ＭＤＭＡ陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書附卷可按（見原審卷第七０頁）。再被告於原審及本院審理中均供稱以一萬二千五百元之代價購買含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸四十顆、含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸十枝及受贈第二級毒品大麻煙草一包（煙草重０．三三公克，空包裝重０．五四公克）之情在卷，參以被告被查扣之含第二級毒品藥丸及含第二、三級毒品之香菸數量較少，而被告反而供述購入較多數量之含第二級毒品藥丸及含第二、三級毒品之香菸，衡諸一般常情，被告自白購入含第二級毒品之藥丸四十顆及含第二、三級毒品之香菸十枝，堪信與事實相符。

㈡九十三年一月二十八日上午二、三時許，在高雄市○鎮區○○路印地安ＫＴＶ店某包廂內，因友人綽號「偉仔」之不詳姓名年籍男子欲施用含第二級毒品ＭＤＭＡ、Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸，乙○○乃起意轉讓毒品，而以每顆二百五十元之買入價格轉讓含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸五顆予「偉仔」，得款一千二百五十元，同時無償贈與轉讓含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸六枝之情，復據被告於警詢及偵查中迭次供述在卷（見警卷第二頁正、反面、偵查卷第二頁反面、第六頁正、反面），被告嗣於法院審理中固改稱因惟恐施用毒品數量過多，致觀察、勒戒期間較長，故於警詢、偵查中供述將部分毒品轉讓予「偉仔」，實際上並未轉讓含第二級毒品藥丸五顆予「偉仔」等語，然核以被告遭查扣之含第二級毒品藥丸及含第二、三級毒品之香菸數目少於購入之數目，再被告被查獲後採尿後採尿液送檢驗，呈ＭＤＭＡ陽性反應，並無大麻反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可按（見原審卷第七０頁、偵查卷第十三頁），足見被告並無施用含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸，又國家大力掃蕩毒品，禁止毒品流通泛濫，且轉讓毒品罪責甚重，此乃一般社會大眾所週知，被告該時就讀大學，此為被告所供述在卷，被告即無不知之理，況被告於九十三年一月二十九日因施用第二級毒品經法院裁定送觀察、勒戒後，於同年二月二十五日偵查中仍為相同供述，是被告其後辯稱，無非事後卸責之詞，無可採信。被告以一千二百五十元之原價轉讓含第二級毒品藥丸五顆及無償贈與轉讓含第二、三級毒品之香菸六枝予「偉仔」，應堪以認定。

㈢公訴人雖認被告以一千二百五十元價格販賣含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸五顆予「偉仔」，係觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。然被告始終供稱以每顆二百五十元之價格買入含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸，已如前述，復無其他證據足證被告有販賣得利，參以被告同時無償贈與轉讓含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸六枝，足佐被告並無販賣毒品營利之意圖。是被告販賣第二級毒品犯行，尚屬不能證明。綜上所述，被告轉讓含第二級毒品藥丸五顆及無償贈與轉讓含第二、三級毒品之香菸六枝，事證明確，犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪及同條第三項轉讓第三級毒品罪。被告以一個轉讓行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以轉讓第二級毒品罪。又被告同時持有含第二級毒品之藥丸、含第

二、三級毒品之香菸及含第二級毒品大麻成分之大麻煙草後，進而轉讓含第二級毒品之藥丸、含第二、三級毒品之香菸，其持有第二、三級毒品之低度行為已為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，故不另論持有第二級毒品罪。至被告轉讓含第二級毒品藥丸五顆淨重未逾十公克以上（扣案之含第二級毒品藥丸三十三顆毛重為十五公克，有本院贓物庫復片可憑），而被告無償贈與轉讓含第二、三級毒品之香菸六枝，亦無從證明其中所含第二、三級毒品之數量，故不能證明被告轉讓之第二級毒品淨重已逾十公克及轉讓之第三級毒品淨重已逾二十公克以上，故無加重其刑之問題，併此敘明。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，原判決認被告係犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪，即有未當。㈡原判決就扣案之含第二級毒品ＭＤＭＡ、Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸三十三顆未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告尚就讀大學，此為被告供述在卷，竟不知潔身自愛，力求上進，以報親恩，服務社會，竟轉讓第二級毒品，損害國民健康，危害社會治安，惟念其前未曾犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，且轉讓之數量非多等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸三十三顆、含第二級毒品ＴＨＣ成分之香菸四支、含第二級毒品大麻成分之大麻煙草一包（煙草重零點三三公克）均為第二級毒品，而扣案香菸內含之第三級毒品與第二級毒品己無從析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，包裝毒品之夾鏈袋四個為被告所有供犯罪所用，已經被告陳明，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，被告轉讓第二級毒品所得一千二百五十元亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之含第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ成分之藥丸四十五顆並無證據足佐係被告意圖供販賣所用，而單純持有第四級毒品亦無處罰規定，故本院不予宣告沒收，另應由主管機關依法沒入銷燬。

五、公訴意旨另以：被告意圖販賣第二、三、四級毒品，於九十三年一月二十七日上午三時許，在高雄市○○區○○路與中華路口「ＥＺ」ＰＵＢ店內，向綽號「修仔」之不詳姓名年籍成年男子，販入含第二級毒品ＭＤＭＡ及Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分之藥丸四十顆、含第二級毒品ＴＨＣ及第三級毒品Ｋａｔａｍｉｎｅ成分之香菸十枝及含第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ成分之藥丸五十顆，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二、三、四項販賣第二、

三、四級毒品罪嫌。惟訊據被告否認有販賣第二、三、四級毒品之犯意及行為，辯稱係為供己施用而購買含第二級毒品成分之藥丸、含第二、三級毒品成分之香菸及含第四級毒品成分之藥丸等語。又被告一次購買含第二級毒品成分之藥丸四十顆、含第二、三級毒品成分之香菸十支及含第四級毒品成分之藥丸五十顆，雖數量非少，但被告已供稱一次購買較多數量較便宜等語，此外復查無其他積極證據足證被告有意圖販賣而買入第二、三、四級毒品之犯行，自不得以推測或擬制之方法，推認被告購入毒品係為販賣之用。被告販賣第二、三、四級毒品之犯罪尚屬不能證明，然公訴人認被告意圖販賣一次販入第二、三、四級毒品，應依想像競合關係從一重論以販賣第二級毒品罪嫌，而販賣第二級毒品罪嫌與前開轉讓第二級毒品有罪部分屬吸收關係實質上一罪，故均不另為無罪諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭