臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上更(一)字第一О五號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十三年度上更(一)字第一О五號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林松虎律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　　　游雪莉律師

　　　　　　　　張清雄律師

右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第四六三號

中華民國九十年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年

度偵字第一一八九九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、林志峯（另經臺灣高等法院台南分院九十二年度上更㈠字第十七號判處有期徒刑一年二月，現上訴最高法院中）明知外匯業務為特許業務，有關外匯業務之經營，包括仲介「外幣保證金交易」等外匯業務之仲介，限由中央銀行核准之外匯指定銀行辦理，且「外幣保證金交易」為期貨交易法所定之「外匯保證金交易」之一種，任何公司、行號或個人未經財政部證券暨期貨管理委員會核准，不得經營或仲介，竟於民國八十七年十二月二十三日，以獨資方式，向高雄市政府申請取得「恆訊行」營利事業登記後，在高雄市新興區○○○路九十五號十七樓Ｃ座，雇用甲○○為該行副總經理、乙○○為副理，基於共同犯意之聯絡，由甲○○掌理該行業務，乙○○協助拓展業務，均明知該行所登記之營業項目僅為：投資顧問業、企業經營管理顧問業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業，並不包括辦理外國貨幣、票據及有價證券之外匯業務，竟於未經主管機關許可下，擅自對外利用徵才，電話訪問方式招攬不特定客戶投資「外幣保證金交易」，由甲○○傳授買賣外幣技巧，媒介指導客戶與澳門「謝氏投資集團有限公司」（下稱謝氏公司）簽訂買賣外匯保證金合約，仲介客戶買賣日圓、英鎊、瑞士法朗、歐元、澳幣、加幣等外幣保證金交易業務，其方式係經由「謝氏公司」開戶，繳交開戶保證金至少美金一萬元（依該行規定開戶至少二萬元以上），下單買賣外幣，下單買賣外幣之保證金每口美金一千元，過夜則每口一千四百元（規定為二千美元），每次交易虧損如達交易保證金七成，即須補繳交易保證金，得中途隨時出金，每買賣一口手續費則採下單交易外幣價格直接加減七點計收，「謝氏公司」除提供每口交易十二美元佣金給服務員外，另計酬佣給該行。迄八十九年四月十三日始遭高雄縣調查站查獲，並扣得附表所示之物。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○、乙○○均否認有共同違反期貨交易法情事甲○○辯說：伊在恆訊行掛名擔任副總經理，僅係替恆訊行看報表、監督業績及替客戶提供有關買賣外幣交易經驗與常識傳授。伊並未替恆訊行招攬客戶，及仲介客戶與澳門謝氏公司進行外匯保證金交易業務，更未代客操作外幣買賣交易行為云云。乙○○辯說：伊係恆訊行之客戶，並非員工。伊僅係媒介，介紹客戶，透過恆訊行所提供之設備自行下單，既無代客操作，亦無募集資金，從事期貨交易，應屬期貨仲介而已云云。然查：

㈠被告甲○○、乙○○與林志峯如何為右揭經營恆訊行，違反期貨交易法事實，已據被告甲○○在調查站調查時供稱：「（恆訊行有無辦理設立登記？設立於何處？何時設立？負責人、股東及所登記之營業項目為何？）有的。恆訊行設於高雄市新興局民族二路九十五號十七樓Ｃ座，八十七年十二月設立登記，負責人林志峯，獨資，根據該行營利事業登記證上所載投資顧問業、企業經營管理顧問業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業。」「（本站在八十九年四月十四日執行搜索恆訊行所查扣之貴行仲介客戶與謝氏投資集團澳門有限公司期貨經紀商，簽訂買賣外匯貨幣約定等相關書類，可是貴行平日所經營之業務？）是的。」「（恆訊行如何提供客戶下單買賣外匯貨幣服務？如何與客戶計算外匯貨幣盈虧？）客戶開戶後都可取得由謝氏公司提供的一組下單專用密碼，客戶根據使用密碼在恆訊行或其他處所，以謝氏公司澳門000－000－000000電話下單買賣，當日交易結果由澳門謝氏公司於隔天傳真給客戶或客戶指定傳真到恆訊行，從日結單上可完全知道盈虧，計算方式則可由謝氏公司『現貨投資金融商品或損益計劃』規定，由謝氏公司核算好後，寄出對帳單查對。」（見高雄縣調查站八十九年五月三日訊查筆錄）被告乙○○在調查站調查時供稱：「恆訊行申請營業登記於八十七年十二月二十三日，沒有分公司，營業地址設於高雄市○○○路九十五號十七樓Ｃ座，登記負責人是林志峯，平日公司是由公司業務執行副總甲○○督導：：：」「（恆訊行有無向國內財政部證券期貨交易委員會申請登記從事外匯保證金交易？）沒有。」「（恆訊行提供客戶有關外幣交易諮詢服務之方式為何？）恆訊行係以登報或電話訪問之方式招收學員，由公司施以外幣交易細則等有關課程，交易外幣主要包括日圓（ＹＥＮ）、歐元（ＥＵＲＯ）、英鎊（ＧＢＰ）、瑞士法郎（ＣＨＦ），而澳幣（ＡＵＤ）、加幣（ＣＡＤ）較少，學員經公司考評錄用後，直接推薦給公司有業務合作關係之香港謝氏外匯投資有限公司，擔任謝氏公司在台服務員，一來由謝氏公司分配部分海外（香港或澳門）客戶給服務員協助處理外幣買賣，二來服務員亦可憑個人專業淺力，介紹新進客戶加入交易」等語不諱（見高雄縣調查站八十九年四月十三日調查筆錄）核與證人即在恆訊行擔任高級專員職務之童維中（現改名為童洧彬）在調查站調查時證稱：「（本站今天前往高雄市新興區○○○路九十五號十七樓Ｃ座恆訊行執行搜索，查扣有謝氏外匯投資有限公司高雄分公司名片一盒及謝氏外匯投資有限公司致恆訊行等單位之公告，上開公司與恆訊行有何關係？）就我所知，恆訊行是謝氏外匯投資有限公司為了在台灣發展業務而設的行號」。「：：：在外推展業務時，因為恆訊行係謝氏外匯投資有限公司轉投資，我們均以謝氏公司高雄分公司名義在外行銷業務，也就是謝氏外匯投資有限公司高雄分公司就是恆訊行」。「（你在恆訊行職稱為何？負責何種業務？）我在恆訊行擔任高級專員工作，並以謝氏外匯投資有限公司高雄分公司名義對外推展業務，主要業務係招攬客戶與謝氏外匯投資有限公司簽立外匯買賣合約及提供相關資訊服務」。「（本站今日執行搜索恆訊行所查扣之貴公司仲介客戶與謝氏投資集團澳門有限公司簽訂買賣外匯貨幣等相關書類，可是貴公司行號平日所經營之業務？）是的。我們恆訊行平日所經營的就是外匯保證金交易業務」。「（貴公司仲介客戶與謝氏外匯投資有限公司澳門分公司簽訂買賣外匯貨幣合約方式為何？開戶保證金額度若干美金？如何繳交？下單買賣外匯之保證金每口美金若干？過夜每口美金若干？）謝氏外匯投資有限公司係香港註冊，合法之外匯投資、金融集團，恆訊行在台灣仲介客戶與謝氏外匯投資有限公司簽訂合約後，客戶要繳交至少美金一萬元做為外匯交易的開戶保證金（合約規定最低之外匯保證金交易美金二萬元，實際一萬元美金即可），匯款方式由客戶自行依當時匯價匯入謝氏外匯投資有限公司在香港匯豐銀行澳門分行帳戶：：：，客戶再憑水單向本行取得帳號及密碼，由客戶自行打越洋電話直接下單，或透過打電話至本行客服部代為下單，買賣外匯之保證金當天每口美金一千元，過夜每口美金二千元」。「（貴行如何與客戶計算買賣外匯貨幣盈虧？貴公司如何從中抽取佣金，手續費算法如何？）謝氏投資集團（澳門）分公司會將交易日結單在隔日傳真給客戶，客戶就能從日結單中瞭解盈虧，正本會在一週以後由澳門分公司直接寄給客戶。：：：簡單的說每一合約的手續費是成交價的正負七點：：：澳門經紀商會在客戶每交易一口時，給予業務員十二元的佣元，至於澳門經紀商給予恆訊行的佣金為何，我並不清楚」。（見高雄縣調查站八十九年四月十三日調查筆錄）及證人即恆訊行之客戶林美秀（現改名林秀蘭）在調查站調查時證稱：「（你是如何透過該恆訊行買賣外匯？經過情形如何？）我都是按照恆訊行要求的方式，將外匯交易的保證金，以新臺幣換算成美金，透過富邦銀行高雄銀行匯至香港永亨銀行有限公司謝氏投資集團有限公司的帳戶內，我約於八十八年十月間，開始以新臺幣買一萬元美金，匯至謝氏投資有限公司的帳戶，並在恆訊行簽訂外匯買賣合約後，即開始在家中打電話至恆訊行，透過該公司敲單買賣外匯」。「（你透過該恆訊行買賣外匯作業流程為何？）我通常都在家中打恆訊行的電話號碼：：：，透過公司人員下單買賣外匯，然後公司把交易的帳單交給我對帳」等語（見高雄縣調查站八十九年五月三日調查筆錄）均相符合。共犯林志峯違反期貨交易法部分，亦經臺灣高等法院台南分院九十二年度上更㈠字第十七號判處有期徒刑一年二月，在該案刑事判決附卷可稽。

㈡至被告甲○○、乙○○辯稱：伊等並非受僱於恆訊行擔任副總經理、副理等職，純係客戶一節，固據其等提出卷附分別為花魁服飾精品負責人、華帆企業有限公司營業部副理等在職證明。惟右揭受僱於恆訊行，由乙○○擔任副理，從事外幣交易諮詢服務，甲○○則為該行業務執行副總經理，負責督導平日公司業務等情，業據被告乙○○於查獲當日之高雄縣調查站調查時供述明確，核與被告甲○○於調查時所供：稱呼乙○○為恆訊行副理等語相符，且據共犯林志峯於另案高雄縣調查站調查時坦稱雇用甲○○、乙○○二人為恆訊行員工無訛。此外，復有如附表所示之物扣案可證。被告甲○○在調查站自承：有於扣案之客戶聯絡訪談紀錄表上，以代表其名字「麒」之英文「ＣＨＩ」批示該訪談結果一情明確。參酌扣案之員工上下班打卡記錄，乙○○為恆訊行副理名片，業績預估表，及調查卷附之恆訊行組織表，位置圖等物，被告二人苟非該行員工，進出何需打卡記錄，又何需有業績預估表、名片等物，及以主管之姿批示？再觀之其等所提之上開在職證明，花魁服飾精品係於八十九年五月十二日申請設立登記，顯無法對被告甲○○於本件查獲時（同年四月十三日）未任職於恆訊行之佐證。況衡諸常情，身兼數職之人在所多有，是被告所提出之在職證明，亦無法證明其等並無兼職於恆訊行甚明。被告辯解，係事後卸責之詞，不足採信。被告犯行足以認定。

二、被告甲○○、乙○○與林志峯利用恆訊行對外招攬客戶，並自客戶開戶至實際向謝氏公司下單買賣外匯，均予以協助，且又提供訊息，資料及場所，客戶成交後，又係由謝氏公司支付報酬予恆訊行，則恆訊行顯居於仲介之地位，以牽引並促成客戶向謝氏公司下單買賣外匯，顯見恆訊行應係仲介客戶向謝氏公司買賣外匯，不僅單純提供外匯資訊予客戶而已，否則何以客戶自恆訊行處得到關於買賣外匯之資訊，利用設備，卻無需支付任何報酬予恆訊行？由此益足認恆訊行確有仲介客戶向謝氏公司買賣外匯之事實。又按所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金，得隨時應客戶之要求，於保證金之倍數範圍內（含保證金本數）以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交易交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣價差。「外幣保證金交易」，因係以外幣為標的，故屬於外匯業務之一種，其仲介此類業務者，亦屬外面業務之仲介，均為銀行法第四條但書所稱「有關外匯業務之經營」，及管理外匯條例第五條第八款，暨中央銀行法第三十五條第八款所稱之「其他有關外匯業務事項」之範疇，各該業務均而經中央銀行之許可始得經營，再除外匯指定銀行外，中央銀行未曾許可其他公司、行號或個人經營或仲介「外幣保證金交易」，亦早經中央銀行外匯局以八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號函，及八十六年十月二十日（八六）台央外柒字第０四０二五四九號函分別敘述明確在案。從而恆訊行引介客戶與謝氏公司從事上開外匯買賣行為之性質，應屬上開「外幣保證金交易」之範疇，堪認被告二人與林志峯係從事仲介「外幣保證金交易」之行為無訛。

三、查被告二人與林志峯仲介「外幣保證金交易」，既屬於期貨仲介之一種，而期貨仲介又屬於期貨商之業務，乃被告二人與林志峯竟未經許可經營期貨業務，核均係違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰（最高法院八十九年度台非字第一三四號判決參照）。公訴人認係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款之規定處罰，容有未洽，起訴法條應予變更。被告二人與林志峯間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告二人與林志峯反覆從事仲介「外幣保證金交易」，違反期貨交易法之犯行，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營之，顯係以單一犯罪之目的而為之，應僅論以單純之違反期貨交易法一罪，公訴人認被告二人與林志峯上開犯行，均係連續犯，尚有未洽，應予敍明。原審論罪科刑，固非無見。但查被告係犯違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰，原判決卻認定被告係犯同法第八十二條第一項之規定，而依同法第一百十二條第五款之規定論罪，自有未洽。被告上訴意旨，均否認犯罪，雖無足取，但原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的、手段，對社會經濟所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑六月。又被告均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等刑案資料查註紀錄表在卷足稽，其等係受林志峯僱用，一時失慮，觸犯法網，本院認其等經此偵審程序及罪刑之宣告，當知警惕，諒無再犯之虞，其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑三年，以勵自行。又扣案如附表所示之物，係共犯林志峯所有，供其與被告二人共同犯罪所用之物，均應依法併予宣告沒收。至於扣案之營利事業證一份、影印紙領用表一冊、外出登記表一冊、名片一盒、磁碟片一片，因與本件犯罪無直接關聯性，爰均不予宣告沒收。

四、公訴意旨另稱：被告二人與林志峯皆為公司負責人，恒訊行上開未經許可，擅自經營期貨經理事業，期貨顧問事業之犯行，顯逾其營利事業許可登記之營業範圍，因認被告此部分犯有公司法第十五條第一項、第三項之公司負責人經營登記範圍以外之業務罪嫌云云。經查共犯林志峯經營之恒訊行，乃獨資商號，並非公司法所規範之公司，有高雄市政府營利事業登記證一份扣案可考，是其縱有經營登記範圍以外之業務，亦非公司法處罰之對象，不構成公司法第十五條第三項之罪甚明。惟公訴人認此部分犯行，與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、期貨交易法第一百十二條第三款、刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭

附錄：本判決論罪科刑法條：期貨交易法第五十六條第一項非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。

期貨交易法第一百十二條第三款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

三、違反第五十六條第一項之規定者。