臺灣高等法院 高雄分院93年度上更(一)字第155號

• 裁判案由: 誹謗
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 01 月 13 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 93年度上更(一)字第155號上　訴　人
即　被　告　甲○○　民國4
指定辯護人　本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第2731號中華民國91年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度選偵字第4 號；併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第12745 、22572 號），提起上訴，判決後，經最高法院非常上訴判決發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與白瑄（經台灣高等法院判處拘役40日，緩刑2 年確定）共同基於概括犯意之聯絡，於台北市○○路○ 段768 巷1 弄18號13樓之「真相傳播股份有限公
司」（以下簡稱真相公司）所有之有線電視系統所播送之真相新聞網頻道擔任主持人，而於節目中開闢「冤案連連，長廷如何問青天」單元，其等明知乙○○係具有高雄市市長選舉候選人資格之人，並已辦妥第2 屆高雄市市長選舉候選人登記，為第2 屆高雄市市長之候選人，竟意圖散布於眾，並使候選人乙○○不當選，自民國87年11月5 日起，連續於該「冤案連連，長廷如何問青天」單元節目中，意圖散布於眾，而指摘並傳述乙○○自大學時代起即係法務部調查局所吸收之「線民」、「抓耙仔」，並於經營「綠色和平電台」時，將電台財產侵吞，並連華西街公娼認捐的錢都吃得下去等語，並透過真相公司之有線電視頻道向全國有線電視收視戶公開播送上開節目，而傳述上開謠言及不實事項，足生損害於乙○○。經乙○○提出告訴，認被告甲○○涉有公職人員選舉罷免法第92條之不實傳述罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前開罪嫌，係以前開事實業經該署向真相公司調取節目錄影帶9 捲足資佐證，而被告甲○○連續多日以整個節目之時段傳述上開言論，並未能舉證證明其真實性，復未能提出其他證據資料，使常人認其有相當理由確信為真實，故認被告確係以毀損告訴人名譽之動機，於未能確信所指述之情節為真實之情形下，意圖使告訴人不當選高雄市市長，而以惡意散布並傳述足以毀損告訴人名譽之謠言及不實事項為其論據。訊據被告甲○○，否認有上揭犯行，辯稱：我為媒體、新聞工作者，87年11月間評議乙○○為調查局線民，是在台北真相電視台，住所亦在台北，高雄地方法院應無管轄權；又我為前開評論，是因為相信法務部調查局資深專員李義雄及前任調查員白瑄所提供之信息，且依司法院大法官會議第509 號解釋，應為無罪；又乙○○於87 年11 月12日即在台北地方法院檢察署提出告訴，嗣於87年11月30日又向台灣高雄地方法院檢察署追加告訴，法院應就後繫屬之高雄地方法院檢察署所為之起訴為不受理之判決，又乙○○提出告訴，其中共犯之一白瑄業經臺灣高等法院判決誹謗罪確定，已有既判力，故本案應為誹謗罪，而乙○○嗣後已對共犯之一張本立撤回告訴，其效力應及於全部共犯，法院對本案亦應為不受理之判決等語。
四、經查：
（一）本件被告在真相電視台「冤案連連，長廷如何問青天」節目單元，指摘乙○○自大學時代起即係法務部調查局所吸收之「線民」、「抓耙仔」，該電視台處所及被告住處雖均在台北市，惟按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5 條定有明文，又所謂犯罪地，參照刑法第4 條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言（最高法院72年台上字第5894號著有判例），經查真相電視台於87年11月間所播放之節目，係以衛星訊號播映，於同一時間在台灣各地電視，所看到之節目內容都一樣，有真相傳播股份有限公司93年12月1 日函在卷可憑（本院卷2 第71、72頁），被告亦自承其節目係於當時之晚間八、九點播出（詳本院卷2 第215 頁），而大高雄有限電視股份有限公司（以下簡稱大高雄公司）於87年11、12月間，當月每日中午12時到翌日上午9 時均有播放真相電視台之節目，且係以接收衛星方式播出等情，亦有該公司93年10月13日（93）高字第282 號、12月31日
（93）高字第343 號函（本院卷2 第14頁、135 頁）在卷可稽，足見高雄縣、市之大高雄公司收視戶均可自電視上同步收看衛星傳送之被告於上開節目上所為之言論，是高雄縣、市亦自屬犯罪結果地，依前揭判例及法條之規定，台灣高雄地方法院就本案自有管轄權，而本院為高雄地方法院之上級審，就被告不服高雄地方法院提起上訴之本案，自有管轄權，已至為明確，被告辯稱大高雄公司仍須提出錄影帶及真相公司須提出大高雄公司付費之收據，始能證明確有播出前開節目云云，即無足取。
（二）按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重起訴者，應為不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文，該款所指重行起訴，係指檢察官或自訴人向法院所提起之公訴或自訴而言，至於告訴則為檢察官開始偵查之源由之一，此觀同法第228 條第1 項規定自明，如尚未經起訴、自訴之案件，既尚未繫屬於法院，自無前開規定之適用，至為明確。本件告訴人於87年11月13日向台北地方法院檢察署提出告訴，指訴被告與白瑄在電視台散播前開事項，共同違反選舉罷免法及誹謗等罪，其後於87年11月21日又以白端福、呂錫勳、張本立在台灣人民日報、市民開講雜誌上，刊登乙○○從大學時代就充當調查局「抓耙仔」等不實之事項，指白端福等3 人共同違反選舉罷免法及加重誹謗等罪，向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴，嗣又於87 年11 月26日以被告甲○○為白端福等犯罪集團共犯之成員，追加告訴，此分別有告訴狀、追加被告及緊急聲請保全證據狀等分別附於台北地方法院檢察署87年度偵字第23883 號、台灣高雄地方法院檢察署87年度選偵字第70號、第74號卷可憑，告訴人雖就被告甲○○部分先後向台北地方法院檢察署、高雄地方法院檢察署提起告訴，惟係經高雄地方法院檢察署於89年10月1 日向臺灣高雄地方法院提起公訴（即為本案），而臺灣台北地方法院檢察署受理告訴部分並未經提起公訴（臺灣台北地方法院檢察署係於89年11月20日簽由高雄地方法院併案審理），本案顯然並無重復起訴或自訴之情事，依前揭說明，自無刑事訴訟法第303 條第2 款之適用，被告辯稱本案重覆告訴，應為不受理之判決，顯係對上開法律明文為誤謬之引述。
（三）又按所謂確定判決之既判力係指同一被告就同一案件（或裁判上一罪案件）曾有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟客體而言，故此項原則必須同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，否則即非前案之判決效力所能拘束。故不同被告間之訴訟案件並無所謂既判力可言。被告主張白瑄之判決業經確定，對本案有既判力，應受該確定判決之拘束云云，實乃強將馮京作馬涼之錯置。
（四）另按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段定有明文；依該條之規定，撤回告訴效力及於全部者，僅限告訴乃論之罪方有其適用，若非屬告訴乃論之罪，自無前開法條之適用；公訴人起訴本案之犯罪事實，係指被告甲○○自87年11月5 日起，連續於前開節目中指乙○○為調查局之「線民」、「抓耙仔」等情，而認被告所犯法條為公職人員選舉罷免第92條之罪，查公職人員選舉罷免法第92條之罪，並非屬告訴乃論之罪，且該罪所規範者為杜絕濫發黑函、恣意虛構事實抹黑對手等妨害選舉行為，以端正選風，維護候選人之權益。該條條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之（最高法院89年度台上字第
5235號、91年度台上字第1861號判決參照），本件告訴人提起前開告訴，均指被告甲○○、白瑄、白端福、呂錫勳、張本立等人涉有公職人員選舉罷免法第92條之罪，而該次高雄市長候選人之登記申請時間，為87年10 月16 日至10月21日，此有第4 屆立法委員、台北市、高雄市第2 屆市長及台北市第8 屆、高雄市第5 屆市議員選舉工作進行程序表在卷可憑（台北地方法院檢察署87年度偵字第
23883 號卷第22頁），被告甲○○於87年11月5 日起指摘乙○○之前開言論既在告訴人乙○○登記參選之後，依檢察官起訴之事實觀之，被告所為自當合於公職人員選舉罷免法第92條罪之構成要件，該罪既非屬告訴乃論之罪，從而告訴人乙○○對張本立部分撤回告訴（見高雄地方法院89年度訴字第2731號卷第196 頁），固屬實情，其效力亦不及於本案被告，被告所辯其因告訴人對張本立撤回告訴，亦應受不受理之判決云云，亦屬無稽。
五、惟按司法院大法官會議於89年7 月7 日著有第509 號解釋，略以：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1
項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310 條第3 項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」等旨。雖該號解釋係針對刑法第310 條誹謗罪所為之解釋，但觀諸公職人員選舉罷免法第92條之誹謗罪，構成要件和刑法第310 條之誹謗罪構成要件相似，均屬誹謗行為，故而公職人員選舉罷免法第92條之誹謗罪，亦應有該號解釋之適用。據此，行為人縱無從證明其言論內容即誹謗之事確為真實，然如能證明其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實者，即無誹謗之故意，不應負公職人員選舉罷免法第92條誹謗刑責；經查：
(一)本件被告確於前開節目中指摘「乙○○是抓耙仔」、「乙○○是調查局長期培養的線民」等語，此有告訴人及白瑄提出之節目錄影帶譯文可憑（見台北地方法院檢察署87年度偵字第23883 號卷影本第106 、107 頁），且為被告於本院審理中供承之事實（本院卷2 第211 頁），公訴人起訴書所載被告在節目中指摘乙○○是「線民」、「抓耙仔」應屬實情，又白瑄於偵查中供稱「…而許 (指甲○○）主動說謝 (即乙○○）是調查局的線民，他在台灣之聲是電台裡許自己講的，他講完後才訪問我，跟我作分析」等語（見台北地方法院檢察署87年度偵字第23883 號卷第32頁反面），且觀上開錄音譯文，被告自87年11月5 日至同年12月4 日，在上開節目中，與白瑄以唱和方式，指稱乙○○為「抓耙仔」，被告甲○○指稱其係向白瑄求證云云，難以採信。
(二)惟被告辯稱伊有向證人李義雄查證一節，經證人李義雄於原審、本院具結證稱：「我們（即被告與李義雄）在聊天時…我說因為民進黨裡面有很多線民，乙○○是其中一個」、「以前我的老長官胡本仁看我可憐告訴我的，是在一次任務會談時，胡本仁是主持人，局長、乙○○有來參加…胡本仁是我的上級長官，乙○○是他的線民…」、「乙○○是我們的諮詢委員，比諮詢人員層級更高，也就是台灣話的抓耙仔」、「（你是在87年11月5 日之前回答他的？）是」、「那是還沒有參加叩應，87年7 月12日是看到台灣日報的報紙，就是前局長程泉說廖正豪把調查局的線民資料拿出去洩密，都還沒有參加電台叩應以前」、「諮詢委員是對線民的尊稱」（原審卷第138 頁、本院卷2 第83頁）等語明確，被告辯稱向李義雄求證應屬實情。另查法務部調查局亦曾函覆台灣台北地方法院檢察署略稱：「經查函列乙○○、王兆釧、史英、楊維哲等四人均未曾在本局服務，亦未曾擔任本局諮詢人員。本局同仁為執行法定執掌工作，對社會各階層人士均會接觸諮商，但並非本局諮詢人員。本局為加強廉政工作之調查研究、防制貪瀆，曾依據本局廉政工作諮詢委員會設置辦法，聘請乙○○先生於81年11月1 日至82年10月31日止擔任本局廉政工作諮詢委員」等語，有該局89年10月19日（89）廉㈢字第89072142號函附卷可稽，是乙○○確曾應聘擔任該局廉政工作諮詢委員之職務，參以李義雄係調查局幹部訓練所調查班第五期受訓人員，又係民進黨黨員，有法務部調查局93年9 月1 日調人壹字第09300336260 號、民主進步黨西元2004年8 月23日組十一字第A0408638號函可憑（本院卷1
第238 、236 頁)， 被告甲○○辯稱其係向調查員李義雄查證，經被告知乙○○確為調查局諮詢委員，即俗稱之「線民」或「抓耙仔」等語，而相信李義雄所述，在客觀上，亦與常情無杆格悖離之情事，被告甲○○辯稱伊無誹謗使人不當選之故意云云，堪信為真實。
(三)至於法務部調查局92年3 月31日調廉參字第09262306160 號函載：「為加強廉政工作調查研究，防制貪瀆，特設『廉政工作諮詢委員會』，置委員9 人至15人，由調查局聘請學者、專家及社會賢達擔任，委員為無給職，委員會以召開會議研討，或以個案委託方式，研究貪瀆案件之蒐証、偵查、防制、法令修訂事項與提供建議，以協助調查局提昇廉政業務。委員會亦得視事項性質及實際需要，邀請主管官員、學者專家、民意代表或民間人士等參與座談，廉政工作諮詢委員與線民無關」等語，姑不論「諮詢委員」是否與「線民」無關，被告甲○○既非調查局人員，無從知悉諮詢委員工作之性質，其因向李義雄查證，而據李義雄知告訴人是線民，其信為真實而為之言論，即難認被告甲○○所為與誹謗之構成要件相合。
(四)至於公訴意旨另指被告甲○○指摘告訴人乙○○於經營「綠色和平電台」時，將電台財產侵吞，並連華西街公娼認捐的錢都吃得下去等語，亦有誹謗告訴人乙○○涉犯公職人員選舉罷免第92條之罪嫌部分，經查被告甲○○係指稱：「乙○○這個綠色和平廣播電台是怎麼搞的呢？是5,000 萬捐給綠色和平基金管理委員會，主任委員是乙○○，然後乙○○這個主任委員的基金管理委員會再去投資綠色和平電台股份有限公司這樣是控制經營權，永遠掌控、賣藥，在台北街頭，大家如果說到綠色和平，社會團體如果談到乙○○的綠色和平，大家都是咒罵不已…」、「…綠色和平廣播電台向人募款，現在是乙○○掌控，綠色和平真的在做公益嗎？確實在反核嗎？根本不是真的！綠色和平反核是假的」等語（見上開偵查卷第46頁），僅係談論綠色和平廣播電台由告訴人乙○○掌控，社會團體對綠色和平廣播電台不滿，並未具體指摘告訴人乙○○有何侵吞該店台財產情事，亦無任何有關「乙○○連華西街公娼認捐的錢都吃得下去」之言論，公訴意旨指被告甲○○涉嫌此部分之犯行尚屬無據。
七、此外查無其他積極證據足認被告有誹謗告訴人意圖使其不當選之故意，自應為無罪之諭知，原審未予詳查，遽為論罪科刑之判決，被告上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，爰諭知如主文第二項所示。至於原判決所指被告另有指摘乙○○「自從在成功中學實驗班讀書時，即被前調查局長沈之岳吸收」、「由調查局贊助提供讀書費用派他到日本唸書」、「以台灣人身分打進台獨聯盟團體，在美麗島事件和張俊雄滲透進來當辯護律師，提供辯護攻防內容給調查局」、「在和彭明敏搭檔競選正副總統時受調查局組織支配對彭明敏貼近監控」等之言論，並非公訴人起訴之事實，檢察官起訴之犯罪事實，既應為無罪之諭知，該起訴書犯罪事實記載以外之事項，自非起訴效力所及，該部分言論是否涉及犯罪，本院自無從加以審理，另併案部分亦因本案判決無罪，已無裁判上一罪之關係，自應全部予以退回。
八、被告聲請傳訊告訴人乙○○、證人鄒紓予、劉展華、許坤成、王光宇、葉盛茂、王煥琪，以查證乙○○是否擔任調查局廉政諮詢委員？是否為線民？告訴人是否曾於八十三年發動文化大學學潮迫害許坤成等情；向調查局查明白瑄與告訴人來往紀錄，向台北地檢署函查是否有移轉管轄聲請書及台灣高等法院檢察署是否同意有移轉同意書；向民間全民電視台、東森電視台調閱錄影帶以查證王光宇說民間俗稱線民抓耙仔，是否即調查局內部編制和職稱是諮詢人員，及台灣民間已蔚成「線民即爪耙仔」之共識；並對乙○○測謊及命與白瑄對質等事項，經查本案本院有管轄權，且經調查事證足資證明被告無犯罪之故意，而為其有利之認定，均已說明如前，被告所請求之事項本院認無調查之必要。
九、被告復以其已向臺灣台北地方法院提起「確認法務部調查局葉盛茂與函覆高雄高分院諮詢委員『與線民無關』公文書效力不存在」之訴，及請求葉盛茂局長故意侵權損害賠償新台幣99,999元正之民事訴訟等情，而認應依刑事訴訟法第333
條：犯罪是否成立或刑罰應否免除以民事法律關係為斷之規定，聲請本案停止審判云云，經查本案經調查證據，已足資為被告犯罪是否成立之判斷，均詳如前述，所請停止審判，核無必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　13　　日刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 洪慶鐘
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 13 日書記官 吳新貞