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臺灣高等法院 高雄分院93年度上更(一)字第362號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上更(一)字第362號
- 上訴人
- 即被告
- 丑○○
義務辯護人 歐陽志宏律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第549 號中華民國93年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵緝字第1811號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
丑○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，携帶兇器，於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年。不具殺傷力之玩具手槍壹把、番刀壹把、頭套壹個均沒收。
事實
一、丑○○（綽號小新）於民國（下同）83年間，因犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之罪，經本院及台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3 年9 月、9 月、1 年2 月，定應執行刑為有期徒刑5 年3 月，執行中，於85年間假釋出監，又於86年間，因犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之罪，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3 年5 月及4 月，定應執行刑為有期徒刑3 年7 月（於86年9 月2 日確定），又於86年間犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月（於86年8 月5 日確定，此部分未合併定應執行刑，而於86年11月20日易科罰金執行完畢），而經撤銷上開假釋，接續執行後，再於91年1 月15日假釋出監（至94年1 月28日期滿）。
二、丑○○於假釋期間，仍不思悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於91年12月26日起至92年2 月3 日止，分別夥同有犯意聯絡之李建和（綽號金獅，另案審理中）、江春榮（綽號砂石，另案偵查中）及某不詳姓名成年人，或夥同李建和、江春榮、鄭進益，或夥同李建和、江春榮、許全信（綽號阿六，另案偵查中）等人，連續結夥3 人以上，分持江春榮所有之不能證明具有殺傷力之不明槍枝一把，李建和所有不具殺傷力之玩具手槍一把，李建和所有客觀上具有危險性可供兇器使用之柴刀及番刀各1 把，鄭進益所有之長條鐵器，及某不詳姓名成年人所有之短刀一把，以強暴、脅迫之方法，至使被害人壬○○等不能抗拒，而強取壬○○等人之財物，得手後朋分花用（其結夥人數、強取之財物、使用之兇器、強盜手法' 、被害人數，詳如附表所示）。嗣於92年2 月17日11時40分許，警方在高雄縣仁武鄉○○村○○路267 巷口，緝獲李建和，並查扣李建和所有上開不具殺傷力之玩具手槍1 把，番刀1 把，江春榮所有供上開強盜所用之頭套一個，強盜所得丁○○所有之摩托羅拉牌V3688型行動電話機（序號000000000000000 號）1 具，並經李建和自白上情後，再分別由李建和之女友余旻娟提取強盜所得戊○○所有之三星牌A200GSMH型行動電話機（序號000000000000000 號）1 具，及由余旻娟之弟余彬豪提出強盜所得許振福所有之摩托羅拉牌V3688 型行動電話機（序號000000000000000 號）1 具。
三、案由高雄市政府警察局左營分局、高雄縣警察局仁武分局移
理由
一、訊據上訴人即被告丑○○否認有上開犯行，辯稱: 我並未曾與李建和等人強取被害人之財物，不知道李建和為何要陷害我，是否我沒有借他錢，我和他並沒有恩怨，我的綽號並非小新云云。
二、惟查：
㈠被告於附表編號一所示時、地共同強盜之事實，業據證人即共犯李建和於偵查中、另案審理中供述及在原審結證甚詳（見偵查Ａ卷第169 ～170 、313 、561 ～562 頁、原審92年重訴字第62號卷第50頁、原審卷第92～93頁），且經附表編號一所示被害人壬○○、子○○、丙○○於警詢指訴及偵查中結證甚詳（見警Ａ卷第34～39、40～42頁、偵查Ａ卷第304 、306 、307 頁），互核大致相符，並有共犯李建和所有不具殺傷力之玩具手槍1 把、番刀1 支及共犯江春榮所有頭套1 個扣案可佐。至證人即共犯李建和雖稱此次係其與被告及江春榮3 人共同強盜等語，但既與被害人壬○○、子○○、丙○○證稱遭4 人共同強盜等語不符，證人即共犯李建和此部分所稱，顯與事實不符，即無可採。
㈡被告於附表編號二所示時、地共同強盜之事實，業據證人即共犯李建和於偵查中供述及在原審結證甚詳（見偵查Ａ卷第170 、561 ～562 頁、原審卷第94頁），且經附表編號二所示之被害人寅○○、甲○○、庚○○、己○○、癸○○、許振福於警詢指訴及偵查中結證甚詳（見警Ｂ卷第26～31、33～35、37～39、40～41、51頁、偵查Ａ卷第110 ～113 、151 、310 頁），互核大致相符，並有被害人許振福所有之摩托羅拉牌Ｖ3688型行動電話（序號000000000000000 號）1具、共犯李建和所有不具殺傷力之玩具手槍1 把、番刀1 支及共犯江春榮所有頭套1 個扣案可佐及贓物認領保管收據附卷可稽（見偵查Ａ卷第164 頁）。又共犯李建和嗣雖改稱鄭進益未共同參與強盜等語，但被害人寅○○、甲○○、庚○○、己○○於警詢指訴及偵查中結證均稱有4 人共同強盜等語甚明（見警Ｂ卷第27、30～31、34、37、40頁、偵查Ａ卷第112 頁），且共犯李建和於警詢先係供稱鄭進益（即「阿志」）有進入協利汽車商行共同強盜等語（見警Ａ卷第5 頁、警Ｂ卷第19、21頁），其後於警詢、偵查中則改稱鄭進益未下車共同參與強盜等語（見偵查Ａ卷第73頁），但共犯李建和仍供稱鄭進益一同到現場，事後復分予鄭進益新台幣5,000 元等語（見偵查Ａ卷第143 ～144 頁），原審另案復供稱鄭進益看到有人打電話報警，曾進入通知其等，故被害人認有4 個人強盜等語（見原審92年度重訴字第62號卷第51頁），嗣於原審復改稱鄭進益至協利汽車商行後，並未下車，事後亦未分得強盜所得財物等語（見原審卷第94頁），另參以供稱「志仔」即「益仔」，「益仔」就是鄭進益，鄭進益、李建和、江春榮、「小新」確有進入協利汽車商行強盜等語（見警Ｂ卷第4 ～6 頁），證人鄭文旗嗣於偵查及原審審理中亦始終不否認與鄭進益、李建和、江春榮、「小新」共同至協利汽車商行一節，證人鄭進益於警詢中供稱有共同至協利汽車商行，事後李建和有給予5,000 元等語（見警Ｂ卷第11、13頁），於偵查、原審就其於92年2 月2 日有共同至協利汽車商行一節亦均不爭執（見原審卷第110 ～113 頁）。綜上互核以觀，應認證人李建和、鄭文旗於警詢所陳述鄭進益有下車共同參與強盜等語，較為可採，證人李建和、鄭文旗其後改稱鄭進益未參與強盜，應屬事後迴護之詞，不足採信。
㈢被告於附表編號三所示時、地共同強盜之事實，業據證人即共犯李建和於偵查中供述及在原審結證甚詳（見偵查Ａ卷第173 、315 、561 頁、原審卷第95～96頁），且經附表編號三所示之被害人辛○○、乙○○、丁○○、戊○○於警詢及偵查中結證甚詳（見警Ａ卷第43～46、47～50、51～53、55～58、偵查Ａ卷第104 ～108 頁），互核大致相符，並有被害人丁○○所有之摩托羅拉牌Ｖ3688型行動電話（序號：000000000000000 號號）、被害人戊○○所有之三星牌Ａ200ＧＳＭＨ型行動電話（序號：000000000000000號）、共犯李建和所有不具殺傷力之玩具手槍1 把、番刀1 支及共犯江春榮所有頭套1 扣案可佐及贓物認領保管收據附卷可稽（見警Ａ卷第54、59頁）。
㈣被告之綽號為「小新」，為證人李建和於原審具結證實（原審卷第92頁）。另證人鄭文旗及鄭進益於警詢及原審偵審中均分別證稱綽號「小新」有參予附表編號二之協和汽車商行強盜案（警B 卷第4-6 頁、第9 頁、偵查A 卷第136-139 頁、原審卷第101 、104 、110 頁）。而被告於原審供稱: 「我之前不認識李建和，後來和江春榮認識，江春榮才介紹李建和給我認識，我有和他們出去，但沒有行搶」等語（原審卷第99頁）。證人江春榮與被告結識在先，始介紹李建和與被告認識，則江春榮與被告熟識甚明，而江春榮於本院前審竟證稱不認識被告（上訴卷第95頁），顯見證人江春榮所證稱未曾與被告強盜如附表3 次之被害人財物云云（上訴卷第95、96頁），係迴護被告之不實陳述，尚難採信。另證人鄭文旗於原審證稱「（小新是否在庭的被告），沒有印象」「（確不確定小新是在庭的被告）不知道，我當天見的不是被告」云云（原審卷第102 頁），證人鄭進益對於「小新」是否為被告丑○○，則陳稱「不太知道，不敢確定」云云（原審卷第111 頁）。證人鄭文旗、鄭進益均證稱綽號「小新」者有參予如附表所示之3 次強盜犯行，證人李建和證稱綽號「小新」者，則係被告丑○○，而被告丑○○又自承「我有和他們（指李建和、江春榮等人）出去」，是證人李建和所證綽號「小新」之被告，有參予附表所示之3 次強盜犯行之證言，為真實可採。證人鄭文旗及鄭進益之此部分證言，亦不足憑信。至被害人寅○○、甲○○、己○○、庚○○、癸○○、許振福、辛○○、乙○○、丁○○、戊○○等人，因事起倉促，或有戴頭套，而未能確認被告是否有參予強盜犯行，尚不足為被告有利之認定。
㈤證人即共犯李建和於警詢時即供稱綽號「小新」之人，有參予附表所示之強盜犯行，「小新」之男子身高約165-170 公分，年約25歲至30歲間，住鳳山市地區等語（警B 卷第17頁），於偵審中迭次指認被告即係綽號「小新」之人不移，且被告係59年2 月5 日出生，住高雄縣鳳山市，身高170 公分，此有卷附之被告年籍資料、口卡資料可憑（偵查Ａ卷第75頁），尤見證人李建和所證被告有參予附表所示之強盜犯行，並無虛偽。另證人即共犯許全信於本院前審所證「不認識被告，不記得被告有無共同參予附表編號三所示之強盜犯行」云云（上訴卷第98、99、100 頁）。揆諸上開事證，證人許全信之此部分證言，亦非真實可採。
㈥共犯李建和所有持以強盜之扣案玩具手槍1 把，經高雄縣警察局鑑定結果，認係仿美國BERETTA 廠M9半自動手槍外型製造之打火機，無法裝填子彈及射出彈丸，不具殺傷力，有該局92年3 月11日高縣警刑鑑字第09200820556 號槍彈鑑定書附卷足按（偵查A 卷第358-360 頁）。另柴刀、番刀、短刀及鐵條，均係金屬鋼鐵製品、質地堅硬、銳利之刀械，客觀上隨時可用以攻擊人體，對人之生命、身體構成威脅，顯然具有危險性，均屬兇器無疑（最高法院70年台上字第1613號判例參照）。被害人壬○○係附表編號一所示工寮之屋主，為壬○○所陳明，且被害人壬○○、丙○○、子○○等人於夜間仍在該工寮聚會，足見該工寮係屬夜間有人居住之建築物。另附表編號二所示之協利汽車商行，係被害人尤樹茂所有，尤樹茂在該行睡覺，為尤樹茂證述無訛（警B 卷第43頁），是該協利汽車商行，亦係夜間有人居住之建築物甚明。
㈦綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告意圖為自己不法之所有，每次夥同李建和等3 人以上（如附表所示），携帶兇器，或於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物（附表編號一、二所示部分），此部分所為，係犯刑法第330 條第1項之結夥3 人以上携帶兇器侵入有人居住之建築物強盜罪，或以強暴脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物（附表編號三所示部分），此部分所為，係犯刑法第330 條第1 項之結夥3 人以上携帶兇器強盜罪。附表編號一所示之被害人宜慧玲、編號二所示之被害人癸○○及編號三所示之被害人不詳姓名男子2 人、女子1 人，被告與李建和等人均未對之取得財物，此部分為強盜未遂罪。被告先後3 次之加重強盜犯行，均係以一加重強盜行為，同時侵害數被害人之法益，為想像競合犯，應各從一重之加重強盜既遂罪處斷。被告與如附表所示之共犯，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告3 次加重強盜罪犯行，時間緊接，犯同一之罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯規定，論以一較重之附表編號一所示結夥3 人以上携帶兇器侵入有人居住之建築物加重強盜罪，並加重其刑。公訴意旨就前開被告之強盜未遂罪部分，雖未論及，因與強盜既遂部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查，㈠附表編號一所示犯行之共犯，有被告，李建和、江春榮及某不詳姓名成年人，原判決僅認被告、李建和及江春榮3 人為共犯，㈡附表編號二所示犯行之共犯、有被告、李建和、江春榮、鄭進益，原判決僅認被告、李建和、江春榮3 人為共犯，㈢附表編號二所示協利汽車商行，係屬夜間有人居住之建築物，原判決未予認定，㈣原判決就就上開為起訴效力所及之部分未予論及；均有未洽。被告上訴意旨執前詞否認犯罪, 指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，且猶在假釋期間，竟仍不思悔改，復連續結夥3 人以上携帶兇器侵入有人居住之建築物強盜財物，嚴重影響社會治安，危害社會善良風俗甚鉅，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，態度欠佳等一切狀，仍如原審量處如主所示之刑。扣案李建和所有不具殺傷力之玩具手槍、番刀各1把，江春榮所有之頭套一個，均係共犯所有供犯罪所用之物，為共犯李建和陳述在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。另江春榮所有之不明槍枝，江春榮所有之柴刀各1 把，其餘供犯罪所用之頭套3 個，鄭進益所有之長條鐵器，不詳姓名者所有之短刀1 把，均未扣案，且無證據證明尚屬存在，故不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告丑○○就附表編號二所示夥同李建和等人之強盜犯行，所持用之兇器有爆裂物1 個；因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有爆裂罪嫌。惟訊據被告否認有此部分犯行，辯稱: 不知李建和持有爆裂物等語。經查，共犯李建和於92年2 月17日為警查扣之爆裂物1 個，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所稱之爆裂物無疑，而共犯李建和亦供承於附表編號二所示之犯行時，有携帶該扣案之爆裂物，惟李建和於原審證稱：被告不知伊有爆裂物，亦未看到伊行搶時有提出爆裂物等情（原審卷第97頁）。另被害人甲○○、許振福亦證稱未看到爆裂物等語。參以扣案之爆裂物，係以味王蘆筍露鐵罐製成，體積不大，可放置於口袋隨身携帶等情觀之，被告所辯不知李建和持有爆裂物，尚堪採信。此外，尚無確切證據可資審酌，此部分不能證明被告犯罪，因公訴人認此部分與上開論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第56條、第330 條第1 項、第2項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期
徒刑。
中華民國刑法第321 條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處６月以上、５年以下有期徒刑
：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯
之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥３人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │行為方法 │被害人 │共 犯 │ 所得財物 │
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│ 一 │民國91年12月│高雄縣大樹鄉興田│由丑○○持李建│壬○○、│丑○○、│⑴壬○○所有之ＥＭＩ牌行動│
│ │26日下午7 時│村興田路420 地號│和所有番刀1 把│子○○、│李建和、│電話1支、金項鍊2條（約值新│
│ │許夜間 │上柱偉鰡池旁工寮│、李建和持其所│丙○○、│江春榮、│臺幣700 元）、現金新台幣 │
│ │ │之夜間有人居住建│有柴刀1 把、江│宜慧玲。│某不詳姓│700元。 │
│ │ │築物 │春榮持其所有不│ │名成年人│⑵子○○所有之摩托羅拉牌小│
│ │ │ │能證明具有殺傷│ │。 │海豚型黑色行動電話1 支、金│
│ │ │ │力之不明槍枝1 │ │ │戒指1 枚、現金約8,000 元。│
│ │ │ │把、某不詳姓名│ │ │⑶丙○○所有之銀色行動電話│
│ │ │ │成年人持不明短│ │ │1 支、黑色背包1 個（內有郵│
│ │ │ │刀1 把，4 人均│ │ │局存簿、鑰匙、印章各1 個）│
│ │ │ │戴其所有之頭套│ │ │、現金約15,000元。 │
│ │ │ │，結夥3 人以上│ │ │ │
│ │ │ │於夜間侵入有人│ │ │ │
│ │ │ │居住之建築物，│ │ │ │
│ │ │ │喝令在場之被害│ │ │ │
│ │ │ │人壬○○等人不│ │ │ │
│ │ │ │准動，否則將予│ │ │ │
│ │ │ │殺害，並持刀背│ │ │ │
│ │ │ │毆打被害人高天│ │ │ │
│ │ │ │龍（未成傷），│ │ │ │
│ │ │ │至使被害人高天│ │ │ │
│ │ │ │龍等人不能抗拒│ │ │ │
│ │ │ │，而強取被害人│ │ │ │
│ │ │ │壬○○等人之財│ │ │ │
│ │ │ │物。 │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼───────┼────┼────┼─────────────┤
│ 二 │92年2 月2 日│高雄市左營區大順│由丑○○持李建│寅○○、│丑○○、│⑴寅○○所有之現金110,000 │
│ │上午0 時8 分│一路201 號協利汽│和所有番刀1 把│甲○○、│李建和、│元。 │
│ │許夜間 │車商行之夜間有人│、李建和持其所│庚○○、│江春榮、│⑵甲○○所有之現金65,000 │
│ │ │居住建築物 │有柴刀1 把、不│己○○、│鄭進益、│元。 │
│ │ │ │具殺傷力之玩具│許振福、│。 │⑶庚○○所有之現金8,000 元│
│ │ │ │手槍1 把及具有│癸○○、│ │ 。 │
│ │ │ │殺傷力之爆裂物│。 │ │⑷己○○所有之現金7,000 元│
│ │ │ │1 個、江春榮持│ │ │ 。 │
│ │ │ │其所有不能證明│ │ │⑸許振福所有之現金50,000元│
│ │ │ │具有殺傷力之不│ │ │許、摩托羅拉牌Ｖ3688型行動│
│ │ │ │明槍枝1 把、鄭│ │ │電話1 支（序號：0000000000│
│ │ │ │進益持不明長條│ │ │0384號）。 │
│ │ │ │鐵器，丑○○、│ │ │ │
│ │ │ │江春榮、鄭進益│ │ │ │
│ │ │ │均帶其所有之頭│ │ │ │
│ │ │ │套，結夥3 人以│ │ │ │
│ │ │ │上，先由鄭進益│ │ │ │
│ │ │ │持不明長條鐵器│ │ │ │
│ │ │ │控制正欲外出之│ │ │ │
│ │ │ │被害人己○○後│ │ │ │
│ │ │ │，丑○○、李建│ │ │ │
│ │ │ │和、江春榮隨即│ │ │ │
│ │ │ │侵入有人居住之│ │ │ │
│ │ │ │建築物內，喝令│ │ │ │
│ │ │ │在場之被害人蔡│ │ │ │
│ │ │ │志鴻等人不准動│ │ │ │
│ │ │ │，否則將予殺害│ │ │ │
│ │ │ │，至使在場之被│ │ │ │
│ │ │ │害人寅○○等人│ │ │ │
│ │ │ │不能抗拒，強取│ │ │ │
│ │ │ │被害人寅○○等│ │ │ │
│ │ │ │人之財物。 │ │ │ │
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│ 三 │92年2 月3 日│高雄縣仁武鄉仁福│由丑○○持李建│丁○○、│丑○○、│⑴丁○○所有之摩托羅拉牌Ｖ│
│ │上午1 時30分│村公館3 巷32號義│和所有番刀1 把│乙○○、│李建和、│3688型之行動電話1 支（序號│
│ │許之夜間 │守椰子園休閒廣場│、李建和持其所│辛○○、│江春榮、│：000000000000000 號）、現│
│ │ │ │有柴刀1 把、江│戊○○、│許全信、│金27,000元。 │
│ │ │ │春榮持其所有不│不詳姓名│。 │⑵乙○○所有之摩托羅拉牌行│
│ │ │ │能證明具有殺傷│男子2名 │ │動電話Ｔ191 型行動電話1 支│
│ │ │ │力之不明槍枝1 │、不詳姓│ │、現金27,000元。 │
│ │ │ │把，許全信則在│名女子1 │ │⑶戊○○所有之三星牌Ａ200 │
│ │ │ │車上把風，黃信│名。 │ │ＧＳＭＨ型行動電話1支（序 │
│ │ │ │華、李建和、江│ │ │號：000000000000000號）、 │
│ │ │ │春榮均戴其所有│ │ │現金19,300元。 │
│ │ │ │之頭套，結夥3 │ │ │⑷辛○○所有之摩托羅拉牌小│
│ │ │ │人以上，進入休│ │ │海豚型行動電話1 支、現金 │
│ │ │ │閒廣場後，喝令│ │ │6,000元許。 │
│ │ │ │在場之被害人沈│ │ │ │
│ │ │ │華山等人不准動│ │ │ │
│ │ │ │，否則將予殺害│ │ │ │
│ │ │ │，並持槍柄毆打│ │ │ │
│ │ │ │某不詳姓名被害│ │ │ │
│ │ │ │人（未成傷），│ │ │ │
│ │ │ │至使在場之被害│ │ │ │
│ │ │ │人沈華等人不能│ │ │ │
│ │ │ │抗拒，而強取被│ │ │ │
│ │ │ │害人丁○○等人│ │ │ │
│ │ │ │之財物。 │ │ │ │
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