臺灣高等法院高雄分院 - 九十三年度上訴字第五二五號（貪污治罪條例等）

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第五二五號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　蔡將葳上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　孔福平右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服台灣屏東地方法院九十二年度訴字第四０七號中華民國九十三年四月十四日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一六四七號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、甲○○於民國八十八年間擔任屏東縣枋寮鄉鄉長（現仍為鄉長），負責綜理鄉公所各課室業務，對於鄉公所發包工程負有督導執行及裁決有關事項之權責。乙○ ○為枋寮鄉公所建設課技士（現為建設課長），負責製作鄉公所公共工程計畫書、辦理土木工程設計、發包、驗收等業務，均係依據法令從事公務之人員。又設在屏東縣枋寮鄉○○村○○路二五九巷二弄八二號二樓「佃鋼企業有限公司」（下稱佃鋼公司）係從事不銹鋼廚具、鍋爐、油煙處理設備買賣或設計等業務，該公司登記名義負責人為蔡正義（未經移送、偵查），實際負責人為楊發財（業經原審法院判決確定），均為該公司之代表人。楊發財於八十四年、八十五年間與甲○○認識，二人常有往來。另楊發財因承包他項工程之故，而持有「霖昌實業有限公司」（設在臺北縣五股鄉○○路○段四六巷五號，負責人汪清港，以下簡稱「霖昌公司」）及「霖興機械工業股份有限公司」（設在臺北縣五股鄉○○○ 路四八號，負責人汪進興，以下簡稱「霖興公司」）二家公司之公司執照、營利事業登記證、公會會員證等影本及繳稅證明，楊發財並自行刻用「霖昌實業有限公司」、「汪清港」、「霖興機械工業股份有限公司」、「汪進興」等印章，以備參與屏東地區工程競標之用。二、楊發財於八十八年間知悉屏東縣枋寮鄉部分村落有施作護欄工程需求，經費應向台灣省政府（下稱省政府）申請補助，經私下透過人際關係，徵得省政府人員首肯核撥新台幣（下同）一千萬元補助款後，隨即告知甲○○，同時交付「屏東縣枋寮鄉八八年度一般工程計畫擬辦工程項目調查表」一紙，列明工程實施地點、名稱、預算經費、執行單位項目，作為枋寮鄉公所申請補助之依據。甲○○乃指示建設課長柳文豐於八十八年五月七日，檢附該紙工程項目調查表，函向省政府財政廳申請核撥款項，省政府果真同意依工程項目調查表所載，補助枋寮鄉「新龍村新龍橋」、「鎮海橋」、「情人橋」、「大庄村大庄七號路」、「大庄路」、「枋寮村海邊路」、「過埤段」、「隆山村隆山路」、「新開村忠誠路」、「天時村中華路」、「東海村南山路」等十一項護欄工程經費。甲○○隨即指派建設課技士乙○○辦理上述工程發包事宜，乙○○於是委託建築師林澄清負責設計，林澄清實地考查後，建議鄉公所以不銹鋼材料施作護欄，較為安全、持久。楊發財得知上情後，迅即指示蔡正義於同年七月十四日，向屏東縣政府申請增加「金屬建材批發業」、「其他建材批發業（不銹鋼護欄）」、「其他工程業（不銹鋼護欄之按裝維護業務）」營業項目登記，以備投標工程所需。待甲○○決定依林澄清提議，採用不銹鋼材料後，乙○○馬上進行工程發包，乙○○考量護欄材料及省政府核撥補助款時將工程分為十一項等因素，決定如省政府所列十一項工程分開發包，雖各項工程未達行政院公共工程委員會公告之金額一百萬元以上，仍採行政府採購法所定公開招標程序，另依行政院公共工程委員會發布之「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第二條規定，就採購案件特性及實際需要，限制廠商資格為「不銹鋼護欄製造或按裝業」及「資本額六十萬元以上」，且在鄉公所護欄工程投標補充說明書上記載參加競標廠商檢附之營利事業登記證營業項目需有「不銹鋼護欄」，經報請甲○○許可後，旋以鄉長甲○○名義，於八十八年七月二十三日公告「新龍村新龍橋」、「新龍村情人橋」、「新龍村鎮海橋」三項護欄工程公開比價事宜，並公開資訊於網路（已先於同年月二十二日上網），定於同年月二十七日十時三十分在鄉公所開標。再於八十八年七月三十一日公告「大庄村大庄七號路」、「大庄路」、「枋寮村海邊路」、「過埤段」、「隆山村隆山路」、「新開村忠誠路」、「天時村中華路」、「東海村南山路」八項護欄工程公開比價事宜，並於同日公開資訊於網路，定於同年八月四日十時三十分許在鄉公所開標，而以此公開招標之方式，邀請不特定廠商前往投標。上述工程投標公告後，楊發財明知霖昌、霖興二家公司均非「不銹鋼護欄製造或按裝業」，營業項目亦無「不銹鋼護欄」，不符投標廠商資格，因恐參與投標之廠商未達三家而流標，為確保招標機關確能開標，使佃鋼公司有標得工程之機會，竟與蔡正義共同基於違反政府採購法之概括犯意，由蔡正義負責購買標單、備妥押標金及佃鋼、霖昌、霖興三家公司之公司執照、營利事業登記證、公會會員證影本及霖昌、霖興二家公司之繳稅證明，隨後由楊發財以霖昌公司名義填寫標單、工程估價單、單價分析表、工程投標補充說明書及工程投標廠商印模單，蓋用「霖昌實業有限公司」及「汪清港」印章；蔡正義填寫載佃鋼、霖興二家公司如上述之投標資料，分別蓋用「佃鋼企業有限公司」、「蔡正義」、「霖興機械工業股份有限公司」、「汪進興」印章，而所填載之霖昌、霖興二家公司之投標金額均須高於佃鋼公司，推由蔡正義先行投遞三家公司之投標資料，參與「新龍村新龍橋」、「新龍村情人橋」、「新龍村鎮海橋」三項護欄工程投標，而施用詐術，欲使鄉公所人員陷於錯誤，誤以為三項工程均有三家以上廠商投標，應準時開標比價，而甲○○、乙○○於八十八年七月二十七日十時三十分，在枋寮鄉公所內就「新龍村新龍橋」等三項工程開標時，因見每項工程均有三家廠商投標，認為合乎規定，遂接續開標，使開標發生不正確之結果。甲○○、乙○○於開標後，得知上述三項工程均僅佃鋼、霖昌、霖興三家公司參與投標，只有佃鋼公司符合廠商限制資格，扣除霖昌、霖興二家不合格廠商，依政府採購法第四十八條規定不足三家以上合格廠商投標應流標，不得決標，因深知工程補助款由楊發財爭取，理應由楊發財所屬佃鋼公司承包，而佃鋼公司符合投標廠商資格，投標金額低於底標應該得標，且利用霖昌、霖興二家公司不得標，相關資料均會領回，鄉公所內不會存留資料之規定，甲○○、乙○○二人竟共同基於圖利佃鋼公司及偽造公文書之概括犯意聯絡，違反法律規定，照常比價，並由甲○○接續宣布上述三項工程均由佃鋼公司得標予以決標，乙○○同時在職務上所掌三紙「開標紀錄表」之公文書上，接續登載佃鋼公司得標之不實事項，交予甲○○簽名認可。楊發財、蔡正義、汪進興、汪清港承前違反政府採購法之概括犯意，再推由蔡正義備妥三家公司投標資料，參與「大庄村大庄七號路」等八項護欄工程投標，而以同一方法施用詐術，欲使鄉公所人員陷於錯誤，誤以為八項工程均有三家以上廠商投標，應準時開標比價，甲○○、乙○○於八十八年八月四日十時三十分，在枋寮鄉公所內就「大庄村大庄七號路」等八項護欄工程開標時，亦見每項工程均有三家廠商投標，認為合乎規定，而接續開標，致開標發生不正確之結果。而甲○○、乙○○開標後，得知八項工程均僅佃鋼、霖昌、霖興三家公司投標，只有佃鋼公司符合廠商限制資格，依法應流標，不得決標，竟承前開圖利佃鋼公司及偽造公文書之概括犯意，違反法律規定，照常比價，由甲○○接續宣告上述八項工程均由佃鋼公司得標予以決標，乙○○且在八紙「開標紀錄表」公文書上，接續登載佃鋼公司得標之不實事項，交予甲○○簽名認可，以此方法圖利佃鋼公司（起訴書誤為楊發財），使佃鋼公司承包上述十一項工程，該等工程完工驗收合格後，枋寮鄉公於八十八年十二月間，先後支付佃鋼公司共九百二十六萬三千五百三十元工程款，該公司因此獲得不法利益八十三萬三千七百十七點七元（起訴書誤為八十三萬三千七百十八元），足以生損害枋寮鄉公所營繕工程管理及會計稽核之正確性。二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官追加起訴。理由壹、有罪部分：一、被告甲○○、乙○○均矢口否認有何圖利佃鋼公司及偽造文書之犯行，被告甲○ ○辯稱：我指示乙○○依法處理本件工程投標事宜，不知有廠商資格之限制，而先後二次開標，均由乙○○審標，我沒有看標單，亦不知霖興、霖昌二家公司不符投標資格，我沒有違法云云。被告乙○○辯稱：本件工程我都是依法處理，審標時，霖昌與霖興公司均有投標資格才予開標，我沒有違法云云。經查：（一）佃鋼公司之實際負責人楊發財於八十八年間，向省政府爭取補助枋寮鄉村落工程補助經費，經省政府人員首肯後，楊發財乃告知枋寮鄉鄉長即被告甲○○，同時交付「屏東縣枋寮鄉八八年度一般工程計畫擬辦工程項目調查表」一紙，供作申請補助依據，被告甲○○指示建設課長柳文豐，檢附工程項目調查表向省政府申請獲得在「新龍村新龍橋」、「鎮海橋」、「情人橋」、「大庄村大庄七號路」、「大庄路」、「枋寮村海邊路」、「過埤段」、「隆山村隆山路」、「新開村忠誠路」、「天時村中華路」、「東海村南山路」等處施作護欄經費補助後，旋另指示被告乙○○處理工程發包事宜；被告乙○○參考１、建築師林澄清設計護欄之樣式及材質。２、省政府分列十一項工程補助。３、行政院公共工程委員會所發布之「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」規定。４、政府採購法公開招標程序等因素，將上述工程分為十一項發包，均限制投標廠商資格為「不銹鋼護欄製造或按裝業」、「資本額六十萬元以上」及營業項目應有「不銹鋼護欄」，並採行公開招標程序，待被告甲○○裁准後，於八十八年七月二十三日公告「新龍村新龍橋」、「新龍村情人橋」、「新龍村鎮海橋」三項護欄工程比價事宜，定於同年月二十七日十時三十分在鄉公所內開標，又於八十八年七月三十一日公告「大庄村大庄七號路」、「大庄路」、「枋寮村海邊路」、「過埤段」、「隆山村隆山路」、「新開村忠誠路」、「天時村中華路」、「東海村南山路」八項護欄工程比價事宜，定於同年八月四日十時三十分許在鄉公所內開標等情，分別經被告甲○○、乙○○及同案被告楊發財供述在卷，核與證人柳文豐證述其聽從甲○○指示檢附工程項目調查表申請專款補助等語（見一六四七號偵查卷第三十一頁）、證人林澄清所述其受枋寮鄉公所委託設計護欄工程等情節相符（見一六四七號偵查卷第七十、七十一頁），並有屏東縣枋寮鄉公所八十八年五月七日枋鄉建字第四一七一號函暨所附「屏東縣枋寮鄉八八年度一般工程計畫擬辦工程項目調查表」、屏東縣枋寮鄉公所八十八年七月二十三日枋鄉建字第六九五八號、六九五九號、六九六○號、八十八年七月三十一日枋鄉建字第七二○九號、第七二一○號、第七二一一號、第七二一二號、第七二四四號、第七二四五號、第七二四六號、第七二四七號公告各一份、中文公開取得報價單或企劃書公告資料十一份及工程補充說明書二十二紙在卷可證（見警卷及卷外資料袋）。（二）楊發財為使佃鋼公司有承包上述工程之機會，於八十八年七月十四日指示該公司登記負責人蔡正義，向屏東縣政府申請准予增加「金屬建材批發業」、「其他建材批發業（不銹鋼護欄）」、「其他工程業（不銹鋼護欄之按裝維護業務）」營業項目；上述工程招標公告後，再指示蔡正義購買標單、準備押標金、霖昌、霖興、佃鋼之公司執照、公會會員證、營利事業登記證影本及霖昌、霖興二公司之繳稅證明，旋由楊發財填寫霖昌公司參與投標上述工程之標單、工程估價單、單價分析表、工程投標補充說明書、工程投標廠商印模單等資料，蓋用「昌霖實業有限公司」、「汪清港」印章；蔡正義填寫佃鋼、霖興二家公司上述投標資料，蓋用「佃鋼企業有限公司」、「蔡正義」、「霖興機械工業股份有限公司」、「汪進興」印章，繼由蔡正義投遞三家公司標單，分二次參與上述工程投標等情，則經同案被告楊發財供述明確，核與被告乙○○供述：審標時佃鋼、霖昌、霖興公司投標資料齊全等語及證人蔡正義證述其參與工程投標之過程相符，並有佃鋼公司營利事業統一發證變更證記申請書、屏東縣政府八十八年七月十六日屏府建工字○○一二四○六二號函各一紙、佃鋼、霖興、霖昌三家公司之標單、工程估價單、單價分析表各三十三紙、工程投標補充說明書及工程投標廠商印模單各二十二紙在卷可證（見警卷）。（三）按機關依政府採購法規定辦理招標，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標，政府採購法第四十八條第一項定有明文。本件十一項工程均僅三家公司投標，如有一家公司資格不符，依規定不能開標、決標，已據被告甲○○、乙○○供述甚詳。而枋寮鄉公所於八十八年七月二十七日及同年八月四日由被告甲○○主持開標，被告乙○○審標時，二次開標結果，均僅霖昌、霖興及被告佃鋼公司投標，惟霖昌公司營業項目登記為：１、各種車床、沖床、油壓機械、壓力容器等設計配管及加工製造買賣。２、各種鍋爐、熱水爐、流理台不銹鋼廚具之加工製造買賣。３、代理國內外廠商有關產品之報價及投標業務。４、有關進出口貿易業務。霖興公司營業項目登記為：１、鍋爐、廚具、洗藥機械之製造加工及買賣業務。２、大廚房調理設備（洗碗機、切菜機、迴轉鍋、小五金餐具及不銹鋼調理台）之批發業務。３、焚化爐、熱水鍋爐、不銹鋼游泳池、貯酒桶、化工機械及各類推車之批發買賣業務。４、洗衣房機器及不銹鋼病床、鋼製傢俱、鐵櫃之批發買賣業務。５、鋼架結構、蒸汽高壓配管施工及一般配管施工業務。６、代理國內外廠商上述各項有關產品之投標報價經銷業務。７、有關上述各項產品之進出口貿易。霖昌、霖興二家公司均不符投標廠商資格，工程仍順利開標，均由佃鋼公司以低於底價之金額得標，被告乙○○且於決標後，在其職務上製作之開標紀錄表上記載佃鋼公司得標之旨，交由被告甲○○簽名認可，而佃鋼公司承作上述工程後，於同年十二月間依續完工驗收，由枋寮鄉公所陸續支付工程款項共九百二十六萬三千五百三十元，佃鋼公司依八十八年度營利事業各業所得額標準計算，獲得利益約八十三萬三千七百十八元等情，亦經同案被告楊發財供述在卷，並有霖昌、霖興公司所營事業資料查詢二紙、開標紀錄表、結算驗收證明書、付款簽呈、枋寮鄉公所粘貼憑證用紙各十一紙及八十八年度營利事業各業所得額標準一紙在卷足證（見警卷）。（四）被告甲○○雖辯稱：我不知有何廠商資格之限制云云，惟上述廠商資格限制，係被告乙○○陳由被告甲○○裁准之事實，業經被告乙○○供述明確，而該等廠商資格限制，亦均載明在招標公告及工程投標補充說明書內，有招標公告及工程投標補充說明書各十一紙在卷可佐。被告甲○○對於由自己裁決之廠商資格限制，辯稱不知，已難想像，且其對於多達十一紙之公告視而不見，亦違反常情，被告甲○○此部分所辯，應為推卸之詞，殊難採信，其知悉廠商投標資格限制，應可認定。（五）對於霖昌、霖興二家公司是否符合投標資格一節，被告乙○○辯稱：霖昌、霖興二家公司均符合投標資格才會開標云云。被告甲○○則辯稱：工程均由乙○ ○審標，我沒有看資料，不知霖興、霖昌公司不符廠商資格云云。然霖昌、霖興二家公司均非「不銹鋼護欄製造或按裝業」，營業項目亦無「不銹鋼護欄」，均屬不合格廠商之事實，已如上述，被告乙○○辯稱霖昌、霖興均符合資格云云，顯與事實不符，不足憑信。又被告乙○○自承擔任發包工程業務期間達十五年至二十年左右（見原審卷第一三四頁），堪認對於工程發包業務，經驗豐富。本案廠商資格由被告乙○○所定，且於開標時負責審標工作，對於廠商是否符合資格一節，自會多加注意，實無疏忽漏審之可能。再本案工程只有三家公司投標，資格審查涉及決標與否之問題，衡情被告乙○○更會仔細核對，亦不會將不合格廠商誤認為合格廠商。況被告乙○○二次開標時審查霖昌、霖興二家公司資料達十一次之多，如非心存故意，不可能均未發現上情，堪認被告乙○○明知霖興、霖昌二家公司不符投標資格，仍執意決標之事實。又被告甲○○主持本案開標，負有審查廠商資格之義務，其自承於七十九年間迄今多次當選枋寮鄉長，對此亦知悉甚詳，尤其本案資格審查涉及決標與否，已如上述，衡情被告甲○○應會特別注意，豈有均不詳加審查之理，再被告甲○○於二次時間內主持霖昌、霖興二公司開標達十一件之多，其反覆審查之結果，亦不可能有誤認資格之情況，可見被告甲○○亦應係基於故意，明知霖昌、霖興二家公司不符投標資格，仍執意決標之事實。另本案各項工程開標，均應經過被告甲○○、乙○○審查後才能決標，其等均明知霖昌、霖興二家公司不符本案投標資格，仍將上述工程逐一決標，足見被告二人於開標時對此均有認識，而有犯意之聯絡及行為之分擔至明。再霖昌、霖興二家公司不符投標廠商之資格，本案工程投標，依法均應流標，被告甲○○、乙○○知悉此情仍予決標，其等所為已經違背法律規定，而決標後，被告乙○○、吳照在在職掌之「開標紀錄表」上登載佃鋼公司得標之旨，亦屬不實之事項無訛。（六）本件工程經費係由同案被告楊發財爭取得來，楊發財更提供「屏東縣枋寮鄉八八年度一般工程計畫擬辦工程項目調查表」供為鄉公所申請經費之依據，已如上述。而楊發財於經費核撥後，時常到鄉公所打探工程發包進度，業經楊發財供述在卷，核與被告甲○○供述之情節相符，楊發財如此積極之作為，自不免向被告乙○○洽詢相關工程發包之進度，此由被告乙○○於調查局訊問時供述：知悉工程經費係由楊發財爭取，工程項目調查表亦由楊發財擬定，楊發財並於上網公告前，表示所希望之廠商限制資格等語（見偵查卷一第十頁）可見一斑，顯見被告乙○○深知楊發財對於本件工程之用心及強烈取得承包工程之意願。再被告甲○○與楊發財早於八十四年、八十五年間認識，被告甲○○與乙 ○○二人又深知楊發財有意承包工程，其等對於楊發財所代表何家投標之公司，應亦知悉甚詳，是被告甲○○與乙○○二人所辯：不知楊發財為佃鋼公司之實際負責人云云，實不足信。另本案工程開標後得標廠商應於得標後提出營利事業登記證、公會會員證等原本供鄉公所核對，未得標廠商則將投標資料領回，則經被告乙○○供述明確。被告甲○○、乙○○因認工程補助款項係由楊發財爭取得來，理應由佃鋼公司承包，而佃鋼公司屬合格及應得標之廠商，霖昌、霖興公司未能中標，無資料留在鄉公所備查，其等在此情況下，仍宣布由佃鋼公司得標，成全楊發財承包工程之期望，尚可認為合理之動機。而佃鋼公司施作本案工程完工後，向枋寮鄉公所申領總額九百二十六萬三千五百三十元之工程款，依財政部八十八年度營利事業各業所得額同業利潤標準不銹鋼製品批發淨利率百分之九核算，佃鋼公司所得利益為八十三萬三千七百十七點七元，佃鋼公司所得之該等利益係被告甲○○、乙○○明知違背法令，圖利佃鋼公司得來，自應認為不法之利益。（七）綜上所述，被告甲○○、乙○○二人所辯均係飾卸之詞，一無可信。本件事證明確，被告二人圖利佃鋼公司及偽造公文書之犯行均堪認定。二、被告甲○○、乙○○於行為時，貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。行為後九十年十一月七日修正同條項第四款：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。比較行為時及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法所規定之罰金刑定為一百萬元以下，裁判時法定為三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。但就犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務圖利者，以「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」為要件，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益，並明定將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要。此部分比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。因被告甲○○、乙○○二人所為，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益，已如上述，其等所為該當於行為時及裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件，而行為時法之刑度既較裁判時法為輕，自應適用行為時之法律處斷。三、按所謂主管事務，指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責。而監督事務，則指事務雖非其掌管，但對掌管事務之人有監督之權責而言。本件被告甲○ ○為枋寮鄉鄉長，負責綜理該鄉業務，對於本案工程採購案負有督導執行及裁決有關事項之權責。被告乙○○為建設課技士負責本案採購案之發包工作，因此本件採購案均係其等主管之事務。再貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。是被告甲○○、乙○○明知霖昌、霖興不符廠商投標資格，依政府採購法規定不足三家合格廠商投標時，應該宣告流標，竟違背法律規定，圖謀佃鋼公司之不法利益，裁定佃鋼公司得標，並將此不實事項登載於職務上所掌之開標紀錄表公文書上，使該公司承包工程獲得利益，核被告甲○○、乙○○所為，均係觸犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪。被告甲○○、乙○○二人間，就所犯圖利及偽造公文書犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。被告甲○○、乙 ○○於八十八年七月二十七日及同年八月四日，二次圖利及偽造文書之犯行；時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，各應以一罪論，並均加重其刑。公訴意旨雖僅論及被告甲○○、乙○○於上述時地圖利之犯行，惟其等另涉犯偽造文書部分，業經檢察官於原審法院蒞庭時追加起訴，本院自得予以裁判。又以一個犯罪行為，接續進行而侵害同一法益者，為接續犯，接續犯之行為人係以單一犯意接續進行，其前後所實施之各動作，乃組成犯罪行為之一部，屬單純一罪，與連續犯係基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名之處斷上一罪不同。本件被告甲○○、乙○○第一次於八十八年七月二十七日就「新龍村新龍橋」、「新龍村情人橋」、「新龍村鎮海橋」三項工程決標，並在三紙「開標紀錄表」之公文書上虛偽登載由佃鋼公司得標之旨，其等三次舉動之目的均在圖利佃鋼公司，侵害枋寮鄉公所營繕工程管理及會計稽核正確性之同一法益，應係以單一犯意接續進行，而為接續犯，屬單純一罪。被告甲○○、乙○ ○第二次於同年八月四日，就「大庄村大庄七號路」、「大庄路」、「枋寮村海邊路」、「過埤段」、「隆山村隆山路」、「新開村忠誠路」、「天時村中華路」、「東海村南山路」八項工程決標，並在八紙「開標紀錄表」之公文書上虛偽登載由佃鋼公司得標之旨，其等八次舉動之目的均在圖利佃鋼公司，侵害枋寮鄉公所營繕工程管理及會計稽核正確性之同一法益，亦為接續犯。被告甲○○、乙 ○○所犯圖利與偽造文書二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。又本案工程補助款係由佃鋼公司負責人楊發財爭取而來，被告甲○○、乙○ ○二人知悉此情，已如上述，其等自能感受被告佃鋼公司意在爭取工程之強烈意願，依一般常情觀念，由被告佃鋼公司承包工程亦符事理，被告甲○○、乙○○ 於依法執行投標程序後，發現確由合格之被告佃鋼公司得標，為成全該公司為承包工程所作之努力，未得任何利益，仍執意決標而觸犯本罪，終亦促使枋寮鄉公所地方建設得以完成，在此一犯罪原因及環境因素觀察下，在客觀上顯足以引起一般人之同情，如仍處以圖利罪最輕法定本刑有期徒刑五年，尤嫌過重，應依刑法第五十九條之規定減輕其刑，被告二人同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。貳、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○依被告楊發財提議，將投標資格限為「不銹鋼護欄製造及安裝業」，且於鄉公所「護欄工程投標補充說明書」上載明「競標廠商營業項目需有不銹鋼護欄」，而楊發財因礙於須有三家以上合格廠商投標之規定，乃於八十八年七月下旬某日，在屏東縣枋寮鄉某處，指示佃鋼公司名義負責人蔡正義至枋寮鄉公所領標，每件工程均購買三份標單，並以佃鋼公司及與其有業務往來之霖興公司、霖昌公司名義投標，投標時以佃鋼公司低於底價之價單為主標，霖昌、霖興二家公同高於底價之標單為副標，由蔡正義、楊發財在標單上，分別虛偽填寫霖昌、霖興二家公司名稱及投標金額等投標文件，盜刻該二家公司及負責人印章，並蓋用印文在標單上，偽造以霖昌、霖興名義參與投標之標單，及由蔡正義向屏東縣新埤、枋寮二地郵局統一購買三家公司之投標保證金，然後將裝封之投標文件及投遞標單，持往屏東縣枋寮鄉公所共同參與工程投標，嗣開標時投標廠商均為佃鋼、霖昌、霖興三家公司，其中僅佃鋼公司符合投標資格，霖昌、霖興公司均不符合資格，顯有綁標、圍標情形，竟仍同意開標及決標，因認被告甲○○、乙○○此部分所為另觸犯政府採購法第八十七條第三項、第八十八條罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字八六號亦分別著有判例。三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○另涉犯政府採購法第八十七條第三項、第八十八條罪嫌，無非以被告甲○○於調查局及偵查中訊問時供稱：曾指示乙○○工程要給楊發財承包等語；被告乙○○於調查局及偵查中訊問時供述：知悉工程經費由楊發財爭取，甲○○指示儘量讓楊發財承包，所以限制廠商投標資格等語；同案被告楊發財於調查局及偵查中訊問時供述：有向甲○○表示替枋寮鄉公所爭取地方建設經費，應由佃鋼公司承包，經費下來後，甲○○要我設法顧標，甲○○、乙○○都知道我在爭取承包本案工程等語；證人蔡正義、汪清港、汪進興之供述、證人即屏東縣政府工務局發包中心職員丙進祥於偵查中供述：經費如係廠商爭取的，而他也來參與投標時，最好是迴避，不要開標等語；枋寮鄉公所函、營利事業統一發證變更登記申請書、屏東縣政府函、霖昌、霖興公司登記基本資料、所營事業資料查詢單各一份、郵政儲金匯業局函二份、郵政國內匯款單、郵政匯票各十五張、霖興、霖昌公司負責人汪進興、汪清港證明書、開標、比價、議價紀錄表、標單、工程估價單、屏東縣枋寮鄉公所護欄工程投標補充說明書各三十三張等為主要論據。四、被告甲○○、乙○○均堅決否認有何違反政府採購法第八十七條第三項、第八十八條之犯行。被告甲○○辯稱：本案工程發包均依法進行，不知霖昌、霖興二家公司是陪標的等語。被告乙○○辯稱：因建築師建議以不銹鋼材料施作護欄，為免廠商轉包，才會依法限制資格，並不知道霖昌、霖興二家公司是陪標的等語。經查：（一）卷附枋寮鄉公所函、營利事業統一發證變更登記申請書、屏東縣政府函、霖昌、霖興公司登記基本資料、所營事業資料查詢單各一份、郵政儲金匯業局函二份、郵政國內匯款單、郵政匯票各十五張、開標、比價、議價紀錄表、標單、工程估價單、屏東縣枋寮鄉公所護欄工程投標補充說明書等件，固足證明本案工程申請經費過程，被告佃鋼公司變更營業登記項目之時間及內容，枋寮鄉公所投標資格之限制，霖昌、霖興二家公司營業項目登記之內容、蔡正義購買郵政匯票及匯款押標金紀錄、佃鋼、霖昌、霖興三家公司投標資料及枋寮鄉公所最後記載開標決標紀錄等事實，惟僅依上述事實，尚不能認定被告甲○○、乙 ○○有上述違反政府採購法等犯行。（二）被告甲○○、乙○○均否認事先知悉霖昌、霖興二家公司僅是陪標之事實，同案被告楊發財亦僅承認明知霖昌、霖興二家公司並無投標資格，仍以霖昌、霖興二家公司名義參與投標，並以佃鋼公司低價之標單為主標，以霖昌、霖興高價之標單為副標等語，亦未供述被告甲○○、乙○○事先知悉陪標之情事，被告甲○○、乙○○與同案被告楊發財違反政府採購法第八十七條第三項犯行部分，是否有犯意聯絡，即有可疑。而被告甲○○、乙○○二人係於開標時，因佃鋼公司係合格廠商且投標金額低於底價，礙於工程經費由被告楊發財所爭取得來，乃執意開標，宣布佃鋼公司得標等情，已如上述，被告甲○○、乙○○ 應亦無與同案被告楊發財共犯政府採購法第八十七條第三項之意思可言。而本案工程開標前，同案被告楊發財如何向被告甲○○、乙○○要求能夠承包工程一節，應為廠商爭取工程之手段，尤不能以此一行為，認為被告甲○○、乙○ ○已與同案被告楊發財有犯意之聯絡及行為之分擔之事實。（三）本案工程係由建築師林澄清建議以不銹鋼材料施工一節，業經被告乙○○供述在卷，核與證人林澄清證述之情節大致相符，被告乙○○依林澄清之建議，參考行政院公共工程委員會所發布之「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第二條所規定之依採購案件之特性及實際需要，將投標廠商之基本資格限制為「不銹鋼護欄製造或按裝業」及「資本額六十萬元以上」，且在鄉公所護欄工程投標補充說明書上載明參加競標廠商檢附之營利事業登記證營業項目需有「不銹鋼護欄」，已如上述，堪認被告乙○○上述限制，尚屬合法有據。而本案係以公開招標方式，邀請不特定合格廠商投標，如此即不能控制投標廠商數目，益徵被告甲○○、乙○○應無以上述廠商資格之限制，圖私人不法利益之可能。（四）綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯，均屬有據，此外，復查無其他積極證據足資認定被告二人確有公訴人所指上開犯行，依上述說明，即屬不能證明被告二人有此部分犯罪，此部分本應為被告二人無罪之諭知，然因公訴人認被告甲 ○○、乙○○此部分所為與上述論罪科刑之圖利等犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。參、被告二人犯罪事證明確，原判決依據修正前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十七條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十三條、第五十九條、第三十七條第二項規定，並審酌被告甲○○、乙○○之素行，被告甲○○、乙○○執意使佃鋼公司承包工程之犯罪動機與目的、佃鋼公司因此獲得不法利益八十三萬三千七百十七點七元，被告二人否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別就被告甲○○部分量處有期徒刑三年，被告乙○○ 部分量處有期徒刑二年八月，並依修正前貪污治罪條例第十七條之規定，各宣告被告二人褫奪公權二年，復敘明不另為無罪諭知之理由。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告二人上訴意旨否認犯行並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官周章欽到庭執行職務。中華民國九十三年九月三十日臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭審判長法官王憲義法官張盛喜法官范惠瑩右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官呂明燕中華民國九十三年十月一日附錄法條：修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：四對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。

臺灣高等法院高雄分院九十三年度上訴字第五二五號

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