臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第374號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第374號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第605 號中華民國94年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2703、5759號；併辦案號：94年度偵字第9376、9807、9813號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官上訴意旨略以：被告與真實姓名年籍均不詳綽號「林先生」之人所組成之詐騙集團，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，另申辦3 個金融帳戶 (時地、金融機構帳戶號碼均如附表一所示)， 並於民國93年11月間某日，在高雄縣岡山鎮仁壽郵局附近，以新台幣 (下同)2 至3千元之代價，將上開帳戶存摺、提款卡、密碼等物，提供予該詐騙集團使用，供作向不特定民眾行騙匯款之用。旋該詐騙集團即以詐騙方法向民眾施詐，致使如附表二所示之被害人誤信而陷於錯誤，於附表二所示之時地，先後匯出如附表二所示之款項至被告上開帳戶，被害人嗣清查帳戶後始知受騙。被告上開犯行，與原判決所認定被告之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審判決未及斟酌審判，難認允當云云。

二、按依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2 項之規定者，不在此限；次按第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判；刑事訴訟法第455 條之10第1 項、第3 項分別定有明文。再刑法第56條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370 條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑；最高法院82年度第7 次民刑事庭會議決議可資參照。上開總會決議雖係針對「不利益變更禁止」原則加以說明，惟該決議亦揭明連續犯形式上雖係適用同一刑罰法條論處，然實質上其法條所含刑罰輕重則顯有不同，故被告雖經原審論以連續犯刑罰法條，然第二審法院認其犯行次數較第一審所認者為多時，仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予審酌之違法，自與刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第6 款之規定相當，得為協商判決之上訴理由。

三、經查：

(一)本件原審審理中，被告認罪後，請求檢察官向原審聲請協商，檢察官乃於94年4 月21日聲請原審改依協商程序而為判決；嗣檢察官與被告於審判外達成協商之合意，其內容為：被告共同連續詐欺取財，願受有期徒刑6 月之宣告 (見原審卷第23、24頁）。原審因認前述協商合意並無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項所列情形之一，乃不經言詞辯論，援引刑事訴訟法第455 條之4 第2 項、第455 條之8，刑法第28條、第56條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段規定，於94年4 月29日在協商合意範圍內量處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以300 元折算1 日之標準，合先敘明。

(二)被告於94年4 月21日協商程序後，而於94年4 月29日法院判決前如附表二所示之時地 (上訴書附表二編號三之93年誤值為94年，應予更正)， 上開詐騙集團又以上揭方式詐騙如附表二所示之乙○○等3 人如該附表所示之款項，此有臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9376、9807、9813號卷宗附卷可稽。被告與上開詐騙集團所為此部分犯行與上開經協商判決論罪科刑部分，時間緊接，手段相同，觸犯同一罪名之罪，顯有連續犯之裁判上一罪關係。是依上揭說明，被告有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第6 款之其他較重裁判上一罪之犯罪事實未經原審法院審酌甚明。揆諸上開說明，檢察官執上開理由，對本件協商判決提起上訴，為有理由，本院自應將原審判決撤銷，將案件發回原審法院依判決前之程序更為審判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之10第3 項，判決如主文。