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臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第462號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第462號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 甲○○
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第585 號中華民國94年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第510 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告甲○○無罪，認事用法皆無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，為妨害兵役，妨害兵役治罪條例第2 條第1 項第6款、第10條第1 項第3 款定有明文。又妨害兵役治罪條例第10條第3 項第1 款、第3 款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，其所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記而言。是後備軍人居住處所遷移，即應依相關規定辦理申報登記；又該罪所稱居住處所遷移無故不依規定申報，並非指遷移戶籍而不為遷入之登記而言，凡屬後備軍人，祇須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其罪即已成立，縱令其遷移居住處所並無逃避兵役之本意，但其此項行為，如致召集令無法送達時，即以意圖避免召集論。再本件被告無故未依規定申報住所遷移，致召集令無法送達，如認還須其有避免召集處理之意圖，則國家徵兵之順暢及兵役有效管理之制度將無法達成，是原判決諭知被告無罪，顯有未當云云。
三、惟按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思。而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決參照）。再按妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正後，其中第10條第1 項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（請參照最高法院92年度台非字第404號判決）。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，避債者、避仇者、至外地工作者、生性疏懶者，均有可能，如因單純遷移住所未申報，致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，將使人民輕易入罪；故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定；是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及研討結果均同意此旨）。並非被告明知有申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，故尚難僅以被告自行遷移住處未申報，其推認其主觀上有避免召集之意圖。
四、被告原居住之高雄市○○區○○街71號10樓之1 房屋，因父母積欠他人債務被拍賣，被告乃暫時借住於高雄市○○路219 號6 樓之1 ，因父母有意再買新屋，且因其適又被調到台中工作，故未遷入戶籍，但被告有交代永富街住處之管理員幫忙注意召集令，前三次有收到，且都有報到應召，此次可能因更換保全公司管理員換人，才未收到教育召集令之情，業據被告辯述甚詳，而此次教育召集令被告確未收受，亦有受領回執上之送達情形記載「該民兩年前房屋遭法院拍賣後，就未居住該地，無法送達」可稽。公訴意旨既未指出有何證據足證被告係出於避免教育召集之意圖，僅以被告客觀上被告住所遷移未申報，即推認有避免教育召集之意圖，自嫌無據。況本件教育召集期間僅3 日，此有教育召集令1 張在卷可按；一般人非有特定因素，應不致甘冒刑責，而以避免教育召集為目的，故意不將戶籍遷至實際居所地，故此情形出於輕忽、懶散或不諳法令者，應係常態事實，反以避免教育召集故意不為申報之情形為變態事實，而「意圖」係主觀狀態，除未申報之客觀外在事實外，尚須佐以生活經驗法則，論理法則等，為認定之依據。然按諸社會實情，民眾遷移住所多年未申報之情形，所在多有，此觀諸每遇選舉即有大量公民返鄉投票之現象自明，如認其中之後備軍人均出於「避免召集」之目的，其認定即悖於生活經驗及論理法則甚明。
五、綜上所述，原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，並無不合，檢察官之上訴非有理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
Q
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第585號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 29歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市○○○路565巷1號4樓之3
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度
偵緝字第510 號），本院認不得逕以簡易判決處刑，改依通常程
序審理後，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知其係高雄市司
令部所轄管理之後備軍人，原住高雄市○○區○○里○○街
71號10樓之1 ，於民國（下同）93年8 月間，遷離上開住所
搬至高雄市○○路219 號6 樓之1 ，竟未依規定申報其變更
之居住所，致使高雄市後備司令部所發指定應於93年8 月24
日上午8 時，應前往高雄縣旗山鎮○○○路170 號南勝湖營
區接受忠勤2401之1 號（召集令編號0147號）教育召集之教
育召集令無法送達等語，因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪
條例第10條第3項、第10條第1 項第3 款之罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以被告為後備軍人，其居住
處所遷移，不依規定申報致使教育召集令無法送達之事實，
有教育召集令、召集令交付通知書、團管區司令部列管後備
軍人行方不明、遷出未報移送法辦年籍表各1 紙在卷可稽，
又被告直到93年8 月24日止，其戶籍地仍為高雄市○○區○
○里○○街71號10樓之1 之事實，有法務部戶役政連結作業
係統表1 份附卷可證，被告既為後備軍人，其應於受召集時
前往相關營區報到，接受後備軍人之相關軍事技能訓練，且
若住居所有所變動，需向戶籍所在地鎮市公所兵役科辦理後
備軍人相關事項變數登記，此為一般役男所知悉，且為被告
於偵訊中所自承為之論據。
三、然訊之被告堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊是因為高
雄市○○區○○里○○街71號10樓之1 房屋被拍賣，借住在
高雄市○○路219 號6 樓之1 ，該地屋主不同意讓伊遷入戶
籍，且剛好要重新買房子，以致未申報變更住所，但曾交代
永富街該處管理員幫忙注意召集令，前3 次都有收到，也有
去，只是這次可能管理員換人所以沒有通知，伊並沒有收到
此次教育召集令等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定
，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自
不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台
上字第86號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確
有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之
證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第
4913號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟
積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被
告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上
字第816 號判例可資參照。
五、經查：
㈠按妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正後，其中第10
條第1 項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意
圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上
必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依
規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為
人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（請參
照最高法院92年度台非字第404號判決）。抑且，本次修
法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移
住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假
使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前
往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪
，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人
之主觀要件予以明定，是本件仍應由檢察官對於行為人是
否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方
法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提
案審查意見及研討結果均同此意旨），是本件仍應審酌被
告有無具備意圖避免召集處理之主觀要件，尚不得逕以妨
害兵役治罪條例第10條第3 項之規定以召集令無法送達即
認定被告具備該主觀要件。
㈡依93偵23839 號偵查卷附之高雄市後備司令部所發教育召
集令尚有受領回執，且該回執並未有收受簽章，又送達情
形上記載「該民兩年前房屋遭法院法拍後，就未居住該地
。行方不明，無法送達」之情，堪認本件教育召集令並未
經被告收受，且依卷內證據僅顯示在被告未簽收系爭教育
召集令時，移送機關僅向高雄市苓雅區戶政事務所查明被
告仍設籍該地，並無其他證據證明被告遷離戶籍地未申報
之主觀情事，且依前揭教育召集令送達情形之記載，亦足
認被告戶籍地之高雄市○○區○○里○○街71號10樓之1
建物業經法院拍賣，是被告辯稱係因法院拍賣戶籍地而搬
遷等語，係與事實相符，從而，本件單以被告未遵守教育
召集令之時間、地點集合，又未居住於戶籍地之情，尚難
認定被告有避免教育召集處理之意圖，至於檢察官以被告
明知住居所變動應向戶籍所在地鄉鎮市公所兵役科辦理登
記竟不為而推認被告有避免召集之意圖，亦僅屬推測之詞
，誠如前揭臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第
15 號 提案審查意見及研討結果所主張之人民遷移住居所
原因不一，自不能以未依規定辦理即稱被告有此意圖，況
且因被告並未收到系爭教育召集令，客觀上自無可能於應
召期限內接受召集，主觀上亦以此即稱被告有避免教育召
集之意圖可言，是本件依公訴人認定被告甲○○開犯嫌所
憑之證據，既未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確
信其為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被
告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自
不得遽為不利被告事實之認定，不能證明被告犯罪，應為
被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姚崇略到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
刑事第十三庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 陳月雯
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
書記官 王美玲